Alle historische Forschung basiert auf einer Selektion von Themen, die sich aus dem Kontext ergeben, in dem diese Selektion stattfindet. Historische Forschung ist selbst zeitgebunden, und das beeinflusst ihre Perspektiven und Fragestellungen, nicht aber ist die Geschichtswissenschaft in der Lage, eine zeitlose Wahrheit über die Vergangenheit zu erschließen. Eine Suche nach dem »wie es eigentlich gewesen ist« muss auch daran scheitern, dass historische Forschung immer mit Wissen und Nicht-Wissen zugleich konfrontiert wird. Auch die rechtshistorische Forschung ist stets ein Subjekt ihrer Zeit, und auch sie muss akzeptieren, dass historisches Wissen notwendigerweise unvollständig ist. Die Rechtsgeschichte kann immer nur Fragmente der Objektivität der Geschichte rekonstruieren, sie kann nur »die sichtbare Seite einer Gesellschaft – Institutionen, Denkmäler, Werke, Gegenstände« zugänglich machen, nicht aber ihre »verborgene, unsichtbare Seite: Vorstellungen, Wünsche, Ängste, Verdrängungen, Träume«.1 Tradition, heißt es dazu bei Harold Berman auch, »ist mehr als historische Kontinuität. Eine Tradition ist eine Mischung aus bewußten und unbewußten Elementen.«2
Es ist sicher eine der Stärken von Harold Bermans Genealogie des westlichen Rechts, eine rein historistische Perspektive über den Sonderweg Europas und die Rolle des Rechts innerhalb dessen zu vermeiden. Stattdessen nimmt Berman das Moment der Ungleichzeitigkeit der Gegenwart, der unbewussten Präsenz tiefsitzender Vorstellungen, Orientierungen und Gefühle der Menschen jenseits einer einfachen Kontinuität der Geschichte, für sein Projekt in Anspruch. Ja, die beiden Bände von Recht und Revolution scheinen darauf hinauszulaufen, die gesamte westliche Rechtstradition von der Gregorianischen Reform her zu denken, von dem Ereignis, in dessen Folge es zu der für Berman so folgenreichen Entstehung einer ersten systematisierten Rechtskultur kommt. Und gerade weil es hier um nicht weniger geht als eine päpstliche Revolution,3 glaubt Berman letztlich im Aufgang dieser Revolution eine elementare Struktur des westlichen Rechts gefunden zu haben; eine Tradition, die zugleich auf eine Gegenwartsaufgabe verweist, nämlich auf die »Suche nach neuen Gemeinschaftsformen im Weltmaßstab«.4 Und gerade weil die Möglichkeit der Weiterentwicklung der westlichen Rechtstradition im globalen Rahmen alles andere als ausgemacht ist und der westlichen Tradition darüber hinaus das ihr »unterliegende Glaubenssystem« abhanden zu kommen droht,5 richtet sich sein Blick zurück bis zum Investiturstreit. »Jedesmal, wenn sich eine Gesellschaft in der Krise befindet, richtet sie instinktiv ihre Augen auf ihre Ursprünge und sucht dort nach einem Zeichen.«6
Aber hat Berman seiner Genealogie der westlichen Rechtstradition den passenden Titel gegeben? Kann der Prozess der Bildung der westlichen Rechtstradition auf die Anstöße reduziert werden, die durch die »Wiederentdeckung« römischer Rechtstexte und ihre Verwendung für den mittelalterlichen Rechtsunterricht ausgelöst werden? Beginnen wir mit einigen Anmerkungen zum Begriff der Revolution. Bermans Bezeichnung der Gregorianischen Reform als »Revolution« ist insofern alles andere als unproblematisch, als der Revolutionsbegriff damit zu einem stumpfen Werkzeug wird: Revolutionen sind dann einerseits Ausdruck gesellschaftlicher Totalveränderungen und damit Manifestation des Umsturzes des »bisherigen Rechts als Ordnung«; darin gleichen sie |einer »rasche(n), sprunghafte(n), gewaltsame(n) Veränderung, die die Fesseln des Rechtssystems sprengt«.7 Als Indikatoren eines raschen gesellschaftlichen Umbruchs sind sie andererseits und zugleich Umwandlung des Rechts, Zeugen eines Vorgangs, der mit der »Wiederaufrichtung eines grundlegenden Rechts als Gerechtigkeit« verbunden ist.8
Dieses Verständnis, das letztlich ein zeitüberdauerndes Spiel von (positivem) Recht und (natürlicher) Gerechtigkeit unterstellt, wird dem Bedeutungswandel, den der Begriff der Revolution im späten 18. Jahrhundert erfährt, nicht gerecht. Weil der Bruch mit der symbolischen und imaginären Ordnung des Ancien Régime so tief ist, sind der Behauptung, nichts Neues hervorzubringen, sondern lediglich alte Freiheiten wiederherzustellen, wie es Berman für den Fall der Gregorianischen Reformen durchaus zu Recht unterstellt,9 hier die Grundlagen entzogen. Die bürgerlichen Revolutionen unterscheiden sich von allen ihren Vorläufern darin, dass das mit ihnen verbundene Moment des Umsturzes des »bisherigen Rechts als Ordnung« das Moment der »Wiederaufrichtung des Rechts als Gerechtigkeit« in einer nie gekannten Weise modifiziert. Das zeigt sich nicht zuletzt darin, dass der mit der revolutionären Neugründung der bürgerlichen Gesellschaft verbundene gesetzlose Akt der Rechtsgründung sowohl in Amerika wie in Frankreich mit der Schaffung einer gedruckten Verfassung verkoppelt wird: Die gedruckte Verfassung verbindet die Grundlosigkeit der liberalen Rechtsordnung, die notwendige Willkür ihres Anfangs,10 mit dem Narrativ der Versprechungen von Freiheitsrechten und Demokratie. Individuelle Freiheitsrechte gibt es jetzt nicht mehr nur vor Gott (wie im Christentum), sondern auch auf Erden, und zwar in Form eines brüderlichen Sich-selbst-in-Geltung-Setzen, in der Form eines autologischen Textes, der sich selbst als »selbst-evidente« Wahrheit verkündet.
Dass der daraus resultierende Einschnitt für das Selbstverständnis der westlichen Rechtstradition von Berman so gut wie nicht registriert wird, hat zwei Gründe: Zum einen verschwimmen die Konturen des Verfassungsbegriffs bei Berman ähnlich wie die des Revolutionsbegriffs. Der Auftritt der Verfassung wird bis in das schreibende (aber nicht druckende) Mittelalter zurückprojiziert und als Begriff auf die Überordnung schriftlicher Urkunden über erlassene Gesetze reduziert, auf Urkunden, die, wie etwa mittelalterliche Stadtrechte, »die Organisation der Regierung wie auch bürgerliche Rechte und Freiheiten festlegten«.11 Für Berman gibt es schon im Mittelalter subjektive Rechte, so wie dort bereits der moderne Staat, die moderne Wissenschaft und ein modernes Recht samt Verfassung existierten. Wie wenig die Bildung der westlichen Rechtstradition auf die Gregorianischen Reformen reduziert werden kann, zeigt aber nicht zuletzt die für den modernen Verfassungsbegriff in vielerlei Hinsicht zentrale Figur der selbstreflexiven Subjektivität. Das freie, rationale, unabhängige, reflexive, sich selbst bestimmende (autonome) Subjekt kann auf der Grundlage der Pergament-Handschriften keine stabile Form gewinnen, es kommt allenfalls zu einer sich in Ansätzen entwickelnden Selbst-Reflexivität im (späten) Mittelalter,12 zum Aufstieg des außerweltlichen, nicht aber des innerweltlichen Individuums.13
Eine weitere Neujustierung müsste auch an Bermans Vorstellung des Christentums vorgenommen werden. Vor allem das frühe Christentum wird von Berman als eine mehr oder weniger homogene Diskursformation beschrieben, dessen Geschichte rein endogen erzählt wird. Damit werden jedoch auf eine folgenreiche Weise die alt-orientalischen, jüdischen und sonstigen Einflüsse und Gegnerschaften abgeschnitten, die für die Formierungsphase des Christentums in der Spätantike konstitutiv sind. Gegen Berman wäre heute mit Guy Stroumsa etwa die These stark zu machen, dass das Christentum ohne das jüdische Laboratorium nach der Zerstörung des Zweiten Tempels gar nicht möglich gewesen wäre und dass sich die religiösen Mutationen in der Spätantike zunächst |in der jüdischen Religion vollziehen, bevor das Christentum nicht zuletzt über die Abgrenzung vom Judentum als Buchreligion zu sich selbst findet.14 Man wird der Andersartigkeit des Christentums gegenüber dem Judentum deshalb kaum gerecht, wenn man etwa die Figur Christi sowie Paulus’ Haltung zum Gesetz so darstellt, wie Berman es tut, nämlich als weitgehend kongruent mit der jüdischen Überlieferung.15 Damit geht eine, für die westliche Rechtstradition zentrale Differenz verloren, die man – in Anlehnung an Aleida Assmann – den Unterschied von »inkarnierter« und »exkarnierter« Rechtskultur nennen kann; man könnte – mit Carl Schorske – auch von einer Verankerung des Rechts in einer »culture of grace« einerseits und einer »culture of the word« andererseits sprechen.16 Das kanonische Recht, Bermans erstes modernes Rechtssystem par excellence, verkörpert, wenn überhaupt, nur ein Paradigma der westlichen Rechtstradition, nämlich das Recht einer inkarnierten Rechtskultur, einer culture of grace, dessen oberster Sprecher der Papst in seiner ganzen Leiblichkeit ist.17
Von der inkarnierten Rechtskultur der katholischen Kirche unterscheiden sich die exkarnierten Rechtskulturen von Protestantismus und Puritanismus grundsätzlich. Es ist mehr als ein Zufall, dass die moderne Verfassungsidee zunächst im puritanischen England und dann im puritanischen Amerika konkretere Formen annimmt, und es ist auch kein Zufall, dass der Aufstieg der gedruckten Verfassung in Amerika und Frankreich sehr unterschiedliche kulturelle Praktiken auslöst. Während es in Amerika gelingt, die mit der Neugründung der liberalen Gesellschaft einhergehende Grundlosigkeit auf den Text der Verfassung umzulenken (und damit einen Prozess in Gang zu setzen, über den man auch nach mehr als zwei Jahrhunderten noch sagen kann, dass ihre geschriebene Sprache nach einer kontinuierlichen Neuinterpretation verlange),18 bleibt der revolutionäre Diskurs in Frankreich der Suche nach einem (Gründungs-)Subjekt jenseits des Textes verhaftet, das die Rolle des Königs einzunehmen vermag. Daraus geht die Vorstellung der Nation als eines großen Subjekts jenseits der Irreversibilität und Unendlichkeit der Zeit hervor, die ähnlich wie das Verweilen Christi auf Erden zugleich von der Fülle der Zeit als auch von ihrer Auflösung zeugt.19 Die Nation findet in einem Augenblick verdichteter, zusammengedrängter Zeit zu sich selbst, um in der Revolution das Erbe der christlichen Offenbarung als Aufbruch aus der bisherigen Geschichte zu realisieren, als Neuschöpfung der Welt und Übertritt in eine Ära, die sich aller diesseitigen zeitlichen Bestimmungen entzieht.20
Das moderne Recht betont also gerade den irreversiblen Bruch mit allem bislang Dagewesenen. Dieser Bruch läuft keineswegs auf eine Wiederherstellung oder Wiedererrichtung einer schon bestehenden Ordnung hinaus. Vielmehr erhält »das messianische Gerechtigkeitsideal«, von dem Berman einmal beiläufig spricht, hier einen ganz neuen und tendenziell gefährlichen, nämlich einen rein autoreferentiellen Sinn, der mit beliebigen Inhalten aufgeladen und gefüllt werden kann – und heute etwa in den poststrukturalistischen Gerechtigkeitsvorstellungen eines »Messianischen ohne Messias« (Derrida) weiterlebt. Diese, für die westliche Rechtstradition ganz grundlegende Offenheit und Unbestimmtheit, die aus ihrer inneren Gespaltenheit und Grundlosigkeit resultiert, aus der ihr immanenten Notwendigkeit mit Ungewissheit umgehen zu müssen, verdient heute alle Aufmerksamkeit, nicht aber ein vermeintlich ewig wiederkehrendes Spiel zwischen Recht und Gerechtigkeit, wie Harold Berman unterstellt.
|Agamben, Giorgio (2006), Die Zeit, die bleibt. Ein Kommentar zum Römerbrief, Frankfurt am Main
Assmann, Aleida (2011), Einführung in die Kulturwissenschaft. Grundbegriffe, Themen und Fragestellungen, Berlin
Berman, Harold J. (1991), Recht und Revolution. Die Bildung der westlichen Rechtstradition (1983), Frankfurt am Main
Berman, Harold J. (2003), Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformation on Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.), https://doi.org/10.4159/9780674020863 (zuletzt abgerufen am 18.12.2013)
Dumont, Louis (1991), Individualismus. Zur Ideologie der Moderne, Frankfurt, New York
Ferrari, Silvio (2006), Adapting Divine Law to Change. The Experience of the Roman Catholic Church (with some reference to Jewish and Islamic law), in: Cardozo Law Review 28, 53–65
Haidu, Peter (2004), The Subject Medieval/Modern. Text and Governance in the Middle Ages, Stanford Cal., https://doi.org/10.1515/9780804767040 (zuletzt abgerufen am 18.12.2013)
Koschorke, Albrecht, Susanne Lüdemann, Thomas Frank, Ethel Matala de Mazza (2007), Der fiktive Staat. Konstruktionen des politischen Körpers in der Geschichte Europas, Frankfurt am Main
Ladeur, Karl-Heinz (2012), Recht und Gerechtigkeit bei Derrida und Luhmann. Eine Kritk auf systemtheoretischer Grundlage, in: Rechtstheorie 43, 271–323, https://doi.org/10.3790/rth.43.3.271 (zuletzt abgerufen am 18.12.2013)
Ozouf, Mona (1996), Eintrag: Revolution, in: Furet, François, dies. (Hg.), Kritisches Wörterbuch der Französischen Revolution, Bd. 2. Institutionen und Neuerungen, Ideen, Deutungen und Darstellungen, Frankfurt am Main, 1289–1307
Pippin, Robert B. (2005), The Persistence of Subjectivity. On the Kantian Aftermath, Cambridge, https://doi.org/10.1017/CBO9780511614637 (zuletzt abgerufen am 18.12.2013)
Pornschlegel, Clemens (2013), Gesetzlose Gesetzgeber. Zum Begriff des christlichen Antijuridismus bei Legendre, in: Ladeur, Karl-Heinz, Ino Augsberg (Hg.), Talmudische Tradition und moderne Rechtstheorie, Tübingen, 17–29
Rosen, Lawrence (2006), Law as Culture. An Invitation, New York, https://doi.org/10.1515/9781400887583 (zuletzt abgerufen am 18.12.2013)
Schröder, Winfried (2011), Athen und Jerusalem. Die philosophische Kritik am Christentum in Antike und Neuzeit, Stuttgart-Bad Cannstatt, https://doi.org/10.5771/9783772830518 (zuletzt abgerufen am 18.12.2013)
Stroumsa, Guy G. (2011), Das Ende des Opferkults. Die religiösen Mutationen der Spätantike, Berlin
Žižek, Slavoj (1999), Liebe deinen Nächsten? Nein, danke! Die Sackgasse des Sozialen in der Postmoderne, Berlin
1 Berman (1991) 847 (beides sind Zitate von Oktavio Paz). Diese Differenz entspricht weitgehend der Unterscheidung von »Speichergedächtnis« und »Funktionsgedächtnis«, wie sie A. Assmann (2011) 181ff., 188, entwickelt hat.
2 Berman (1991) 847.
3 Berman (1991) 148.
4 Berman (1991) 81; ähnlich Berman (2003) 23.
5 Berman (2003) 380.
6 Berman (1991) 847.
7 Berman (1991) 47, 46 (Hervorhebung von Harold Berman, T.V.).
8 Berman (1991) 47.
9 Berman (1991) 188, 189.
10 Vgl. nur Koschorke (2007) 248f.; Ladeur (2012) 292, 295; Žižek (1999) 141.
11 Berman (1991) 615.
12 Haidu (2004) 118 (»Textual self-reflexivity is demonstrable; authorial intentionality never«), 261, 273, 357, 359; vgl. auch Rosen (2006) 105ff.; vgl. allg. Pippin (2005).
13 Vgl. nur Dumont (1991).
14 Stroumsa (2011); vgl. auch Schröder (2011).
15 Vgl. Berman (1991) 274, 275; genauer Stroumsa (2011) 42, 48; vgl. auch Pornschlegel (2013) 17ff.
16 Vgl. A. Assmann (2011) 116, 117.
17 Ferrari (2006) 53ff., 61 (»The binding efficacy of the code of Canon Law does not depend on its authoritativeness, but on the fact that it has been promulgated by an authority endowed with the power to make binding laws for the community of believers: the code is the ›highest expression of the legislative monopoly‹ of the Pope.«).
18 Berman (2003) 382 (»requires continual reinterpretation over a period of centuries«).
19 Vgl. nur Agamben (2006) 76 (nicht »Zeit des Endes«, sondern »Ende der Zeit«), 81 (»Zeit, die die Zeit benötigt, um zu Ende zu gehen«).
20 In den Worten des französischen Revolutionshistorikers Jules Michelet: »Die Zeit existierte nicht mehr, sie war vernichtet«. Hier zitiert nach Ozouf (1996) 1289ff., 1297.