»Textwort und Träger«. Eine Replik auf Peter Oestmann

Peter Oestmann unterscheidet in seiner Intervention drei Arten der Rechtsgeschichtsschreibung, die er Normen-, Wissenschafts- und Praxisgeschichte nennt. Als bekennender Vertreter der letzten Kategorie setzt er sich für deren Emanzipation von der rechtsdogmatischen ›Normenkontrolle‹ ein. Er bezeichnet es als »unfair, wenn Vertreter der Normengeschichte erwarten, diejenigen, die sich mit der Rechtspraxis beschäftigen, müssten im gleichen Maße die Rechtsliteratur und normative Quellen in ihre Untersuchungen einbeziehen wie andere Rechtshistoriker auch« (8). Zugleich bricht er eine Lanze für die »erheblich unjuristischere« Rechtsgeschichte der Praxis (ebd.). Wir pflichten diesem Anliegen vorbehaltlos bei. Zugleich beobachten wir, dass Oestmanns Kritik an Grundlagen des rechtshistorischen Selbstverständnisses rührt, die zur Diskussion zu stellen im deutschsprachigen Raum erfahrungsgemäß schwer fällt. Auch bleibt Oestmann zu oft in den Kategorien des von ihm Kritisierten befangen. Unsere Replik setzt sich mit den historischen Ursachen dieses strukturellen Unbehagens in der Rechtsgeschichte auseinander.

Wahrheit und Rechtsgeschichte

Die drei »Blickwinkel«, unter denen Oestmann das Feld der Rechtsgeschichte betrachtet, erinnern an den methodischen Kanon Franz Wieackers, dessen Einteilung in »äußere« und »innere« Rechtsgeschichte mit deutlichen Wertungen und Hierarchiebildungen einhergeht. Die äußere Rechtsgeschichte, die sich die »möglichste Annäherung […] an die Wirklichkeit einmaliger Begebenheiten und Zustände der Vergangenheit«¹ vornimmt, ist das eigentliche Tätigkeitsfeld des Historikers. Indem Wieacker sie als lediglich »individualisierend« und »idiographisch« bezeichnet – sie beschäftigt sich mit Dingen wie »Verfassungs- und Gesetzgebungsakten, Prozessen, Universitätsgründungen, […] Grabungsbefunden, Nekropolen, Siedlungsstrukturen« –, weist er ihr, und zugleich der gesamten Geschichtswissenschaft, einen Platz minderer Dignität an.

Der äußeren übergeordnet ist das »Kernfeld der sog. Inneren Rechtsgeschichte«² mit seiner »weitaus komplexeren Struktur«.³ Sie befasst sich mit normativen Texten – »Gesetzgebungen, Urkunden und Rechtsliteratur« –, bezeichnenderweise aber nicht mit der Rechtspraxis. Ihr Ziel, so wiederum Wieacker, »ist […] gerade nicht die Ermittlung einer einmaligen Begebenheit, sondern die generell-typisierende Beschreibung eines Normenkomplexes oder eines ganzen rechtlichen Regelsystems«.⁴ Alles, was Recht ist, so lernen wir, ist auch System, und nur, was System ist und hat, gehört zur Provinz des Rechts, in der sich rechtmäßig nur Juristen aufhalten dürfen. Episodisches, Anekdotisches, Performatives, Disparates, Irreproduzibles, m.a.W. alles, was dem Fall und seiner prozessualen Behandlung eigen ist, bleibt ausgeklammert. »Wahrheitskriterium«⁵ der rechtshistorischen Forschung sollen mithin nicht auf Quellen gestützte historische Erkenntnisse sein, sondern hochgradig idealtypisierte, gewissermaßen ›ewige‹ soziale Konstellationen, die in Institutionen wie der Ehe, der Familie, dem Staat usw. zum Ausdruck kommen.

Angesichts des anhaltenden Referenzcharakters der Wieacker’schen Lehren, die das hermeneutisch begründeten, wovon der überwiegende Teil des Fachs seit jeher überzeugt war, liegt es nahe, bei Oestmanns Klage auf strukturelle Ursachen zu schließen. Danach scheint es sich bei den etablierten Disziplinen der Normen- und der Wissenschaftsgeschichte tatsächlich um die einzig zulässige Art zu handeln, Rechtsgeschichte zu schreiben. Funktional entsprechen sie zwei komplementären Selbstbeschreibungen des Rechtssystems, deren ei|ne die historisierend-systematisierende Gesamtschau des Regelbestandes, die andere die Nachzeichnung der allmählichen Ausdifferenzierung in verschiedene Fächer zum Ziel hat. Beide schöpfen Sinn aus dem ›Geist‹ besonderer Texte, den sie, der Logik des Entwicklungsnarrativs folgend, zu großen Einheitserzählungen verarbeiten. Als angeblich triviale Ausdeutung des bereits in den Texten Geborgenen steht die Rechtspraxis nach dieser Anschauung abseits, eine gesonderte Beschäftigung mit ihr erweist sich als redundant und daher unnötig. Diese Schieflage lediglich als »unfair« (8) zu bezeichnen, trifft die Sache nicht; sie ist in der im Fach vorherrschenden Methodik selbst angelegt.

Richter und Historiker

Franz Wieackers dezidierte Auffassung, Juristen seien die besseren Rechtshistoriker, mag den heutigen Beobachter befremden. Sie erklärt sich aber sofort aus seiner Aufstellung des rechtshistorischen Felds und den deutlichen Anleihen beim Feld der Justiz, die er dabei macht. Auf der untersten Hierarchieebene finden sich hier wie dort Ermittler, im Fall der Rechtsgeschichte die Historiker, die »ihre Beweise […] nach den Grundsätzen des Indizien- oder Zeugenbeweises« führen, »nämlich durch Rückschlüsse aus schriftlosen Zeugnissen und aus Schriftquellen«.⁶ Ihnen übergeordnet sind, gewissermaßen in der Rolle von Instanzrichtern, die Institutionenhistoriker, die die beigebrachten Fakten sichten, ordnen und nach juristischen Kriterien – »nicht ›idiographisch‹, sondern ›nomologisch‹«⁷ – beurteilen. Als Superrevisionsinstanz jenseits aller Verjährung amtet schließlich die Dogmengeschichte. Ihre Sphäre sind die »geistigen Akte der Erkenntnis und Sinngebung, […] in denen das Textwort selbst Träger eines über die Mitteilung hinausweisenden Gehaltes ist«.⁸

Es ist nicht nur der autoritäre Schwulst dieser Lehrsätze, der irritiert. Es ist vor allem die Codeverwechslung, die ihnen zugrunde liegt. Wohl schon zu Lebzeiten Wieackers mutete diese Art von juridischem Imperialismus anachronistisch an, auch wenn die Grenzen zwischen richterlicher und geschichtswissenschaftlicher Zuständigkeit erst in den Debatten über die justizielle Vergangenheitsbewältigung um die Jahrtausendwende schärfer gezogen wurden. Die Implikationen von Gadamers Wahrheit und Methode für seine Art, Rechtsgeschichte zu betreiben, hat Wieacker jedenfalls, wo nicht souverän ignoriert, so doch konsequent klein geschrieben. Die Nachwirkungen dieser Verweigerungshaltung sind in der Rechtsgeschichte bis heute spürbar; dass »vor allem die Vertreter der Dogmengeschichte […] fast immer gute Juristen« sind, wie Oestmann (8) konstatiert, verwundert daher nicht. Bezeichnenderweise sind etwa die entscheidenden Schlüsselpositionen im rechtshistorischen Wissenschaftsbetrieb heute fast durchweg mit Forschern besetzt, die in erster Linie im Bereich der Dogmatik prominent in Erscheinung getreten sind. Ob es »für die universitäre Lehre und den Lebenswert der Rechtsgeschichte als Vorgeschichte des geltenden Rechts« aber tatsächlich darauf ankommt, »wie juristisch oder unjuristisch Rechtsgeschichte betrieben wird« (ebd.), darf dagegen weiterhin bezweifelt werden.

Abschied vom Geist

Peter Oestmanns Anliegen, zumindest die Praxisgeschichte von der nomologischen Gedankenkontrolle zu befreien und so einige der »Fesseln der Rechtsgeschichte«⁹ (Joachim Rückert) abzustreifen, ist sehr zu begrüßen. Angesichts der skizzierten Traditionen des Fachs und der restaurativen Tendenzen der letzten Jahre mag man an seiner Realisierbarkeit zweifeln. Gelänge es trotzdem, würde der Blick frei auf eine Fülle kultur-, geistes- und sozialwissenschaftlicher Angebote. Es ließen sich Rechtsgeschichten schreiben, die Gesetz und Recht nicht mehr gleichsetzen, sondern als fundamental verschiedene Kategorien betrachten; die Recht nicht mehr nur als Rechtswissenschaft thematisieren und anstelle der Gedanken großer Denker Fragen der Form, Performanz, Inszenierung, Narration, Rhetorik und Medialität des Rechts verhandeln. Der Weg zu einer solchen postheroi|schen Rechtsgeschichte führt notwendig über die Dekonstruktion und Historisierung der Nachkriegsrechtsgeschichte. Für einige ihrer Heroen hat sie schon begonnen. Als integrales Projekt mit dem Ziel der methodologischen Emanzipation bleibt sie jedoch weiterhin Desiderat.