Normpluralismus als Ausdruck der Funktionsrationalität des Rechts

[Normative Pluralism as an Effect of the Normal Functioning of Legal Institutions]

I. Statik und Dynamik: Recht versus Wirklichkeit

Es hat in der Rechtswissenschaft Tradition, den Corpus der Normen in einer Distanz zur sozialen Wirklichkeit zu sehen: Die soziale Welt und die Welt der Normen bilden gerne zwei unterschiedliche Systeme. Deren Beziehungen sind dann primär verantwortlich für die Dynamik im Recht. Es ist dann meistens ein Wandel, der von außen auf das Recht einwirkt, der für Veränderungsprozesse im Recht verantwortlich gemacht wird. Die gesellschaftlichen oder technischen Umstände ändern sich – und das habe einen Effekt auf die Welt der Rechtsnormen. Sie müssen angepasst werden; es entstehen neue Normen. Der Gesetzgeber wird durch diesen Wandel genauso zur Normsetzung motiviert wie die Rechtsprechung zur Rechtserzeugung herausgefordert. Dieses Spannungsverhältnis von Recht und sozialer Wirklichkeit erzeugt eine exogene Dynamik: Recht befindet sich in der Lage, solchen Wandel verarbeiten zu müssen. Politisches Handeln verstärkt diese Perspektive. In demokratischen Gesellschaften greift Politik aktuelle Bedürfnislagen auf, die durch technischen und sozialen Wandel entstehen. Politik handelt durch die Erzeugung neuen Rechts; neue Normen, seien es Gesetze, Rechtsverordnungen, völkerrechtliche Verträge oder supranationale oder intergouvernementale Rechtsakte, greifen den sozialen, technischen Veränderungsdruck genauso wie sich wandelnde Wertvorstellungen in einer Mehrheitsdemokratie auf und gießen politische Entscheidungen in eine Rechtsform. Der Normcorpus ändert sich durch politisch motivierte Normsetzung, und diese wiederum ist das Resultat von Motiven, die nicht primär aus dem Rechtssystem folgen, sondern extern auf dieses einwirken.

Lange beherrschte diese Perspektive die Wahrnehmung von Juristen: Spannungsverhältnisse wurden konstruiert zwischen dem Rechtssystem und dem sozialen System, zwischen Recht und der‍‍‍ »Wirklichkeit«.¹ Recht und sozialer Wandel oder Verfassung und Verfassungswirklichkeit waren viel verwendete Topoi. In dieser Perspektive erhält Recht typischerweise den statischen Part, während das dynamische, auf Veränderung drängende Element in den außerrechtlichen Faktoren zu suchen war. Recht erzeugte Erwartungsstabilität. Recht war der Maßstab, um das Handeln privater (zwingendes Recht) wie hoheitlicher Akteure (Gesetzesbindung, Verfassungsmäßigkeit) zu begrenzen. Recht hatte eine Kontrollfunktion; es setzte den Rahmen, es bot Struktur, es bildete ein System. Das Rechtssystem war in dieser Frontstellung zum sozialen und politischen Leben immer schlauer als der Einzelne – und dieses System neigte zur Verselbständigung über die Akteure und die Institutionen hinaus, fußte auf der Idee der »Einheit der Rechtsordnung«, also einem explizit entdifferenzierenden Vorverständnis.² Wird man als Jurist in ein solches Rechtssystem hinein sozialisiert, dürfte man später Schwierigkeiten mit Rechtsordnungen haben, die weniger dogmatisch-systematisch strukturiert sind als das deutsche Recht und stärker auf einen Pluralismus bei den Normtypen und den Akteuren bzw. Institutionen vertrauen.³

Dass Recht und Wirklichkeit, Stabilität und Wandel dergestalt getrennt wurden, hat seine Wurzel sicher auch in der Fixierung auf das Gesetz als die »Normalnorm« und die Idealvorstellung einer weitgehend kodifizierten Rechtsordnung – ein Leitbild, das sich sowohl im Bürgerlichen Recht als auch im Strafrecht anhand der großen Kodifikationsleistungen des 19. Jahrhunderts etablieren konnte.⁴ Geht man unterschwellig von einem Rechtssystem aus, das im Wesentlichen durch kodifiziertes Recht etabliert wird, ist es plausibel, politisch motivierte oder sozial induzierte Gesetzgebung als eine Intervention in das tendenziell kodifikatorisch-stabile Rechtssystem zu begreifen. |Änderungen »intervenieren« im Recht und erzeugen den Wandel. Dieser Eindruck wird unterstützt durch die Fixierung auf den der Kodifikation eigenen Normtyp des Gesetzes. Gesetze sollen generell-abstrakt sein. Einzelfallgesetze oder Maßnahmegesetze gelten als verpönt oder als Ausdruck schlechter Gesetzgebungskunst.⁵ Um Wandel rechtlich angemessen zu verarbeiten wird es dann erforderlich, dass es entweder dem Gesetzgeber gelingt, die‍‍‍ Vielfältigkeit des Wandels in eine generalisierbare Abstraktionsform zu gießen, oder es die obergerichtliche Rechtsprechung schafft, die Gesetze durch eine Auslegung anzupassen, die gerade nicht sachverhaltsgebunden vorgeht, sondern am Fortschreiben des generell-abstrakten Systemanspruchs orientiert ist (abstrakte Rechtsbegriffe, Typologien, Fallgruppenbildung, maßstabsorientierte Verfassungsauslegung). Die Perspektive des exogenen Rechtswandels wird folglich durch eine spezifische Wahrnehmung des Rechtssystems begünstigt: Auf die Vermittlung der sozialen Vielgestaltigkeit mit der rechtlichen Abstraktion kommt es an. Diese Vermittlung herzustellen ist die primäre Aufgabe der Institutionen, die den Wandel »verwalten«, also des Gesetzgebers oder der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Die damit subkutan vorausgesetzte Verteilung von Statik (Rechtssystem) und Dynamik (pralles Leben) kreist um den Normtyp des generell-abstrakten Gesetzes.

II. Der Gesetzesbegriff in der Demokratie

In den letzten 20 Jahren ist die Selbstsicherheit, das Verhältnis von Recht und Politik, von Statik und Dynamik so zu beschreiben, geschwunden. Mit Stichwortenwie Globalisierung, Transnationalisierung, Mehrebenenproblematik, Netzwerke oder Multiperspektivität versucht man, diesem tradierten Beschreibungsangebot ein neues an die Seite zu stellen oder gar es abzulösen.⁶ Das »alte juristische Weltbild« hat Risse bekommen und die dafür verantwortlichen Phänomene sind hinlänglich bekannt: Nationale Rechtssysteme haben ihre Autonomie verloren, werden durch supranationales Recht überlagert und ergänzt wie durch die Zunahme von gesellschaftlicher Rechtsproduktion herausgefordert.⁷ Es liegt überdies im genuin politischen Interesse, nicht mehr im rein nationalen Rahmen zu handeln, sondern Probleme im internationalen Zuschnitt anzugehen und dann auch auf intergouvernemental erzeugtes Recht zurückzugreifen. Das vermeintliche Rechtserzeugungsmonopol des nationalen Gesetzgebers schrumpft. Langsam aber sicher rückt das Gesetz aus der Position des zentralen Normtyps, der ein kodifikatorisches Rechtssystem etabliert, in eine randständigere Position: Das klassische Parlamentsgesetz konkurriert zunehmend mit anderen Normen, in denen sich der soziale, politische und technische Wandel primär ausdrückt: supranationalen Richtlinien, völkerrechtlichen Verträgen, Schiedssprüchen und verbandsautonomen Regelwerken (Verhaltenskodizes).

Hinzu kommt etwas Weiteres: Das Zeitalter der Kodifikation ist im 20. Jahrhundert beendet worden. Selbst unter den Bedingungen einer nationalen Gesetzgebungsautonomie liefert Gesetzgebung seit langem keine Produkte mehr, die dem Kodifikationsanspruch genügen würden. Das politische System hat in der Demokratie weder ein Interesse an einer Gesetzgebung, die sich am Leitbild der Kodifikation orientiert, noch ist es unter den Bedingungen eines demokratischen Gesetzgebungsprozesses noch in der Lage, Kodifikationen zu erzeugen. Mit Gesetzen reagiert Politik auf spontane Bedürfnisse, weil sich die Politik demokratisch verantworten muss und insofern in der Demokratie die Aufgabe hat, auf aktuelle Konflikte und Spannungen rasch zu reagieren. Gesetze reagieren heute auf konkrete Probleme; kaum mehr folgen sie dem Modell einer neutralen, unpolitischen und beständigen Normsetzung. Wenn das Gesetz ein Endprodukt eines politischen Prozesses ist, in dem eine Mehrheit entscheidet, warum sollten Gesetze dann Beständigkeit oder Neutralität erstreben? Ein solcher Anspruch läuft den demokratischen Erzeugungsbedingungen zuwider. Mehrheiten dürfen sich durch Gesetze verwirklichen – mit der Folge, dass neue Mehrheiten eben |diese Gesetze wieder ändern werden. In einer Demokratie, in der um Mehrheiten gerungen wird, ist Gesetzgebung notgedrungen mehr und mehr zu einem politischen Instrument geworden und konnte die ihr zugeschriebene Leistung des Abstrahierens und Generalisierens nicht mehr aufrechterhalten.

Im Verfassungsrecht kreist um diese Frage, wie punktuell, experimentell, kasuistisch und vergänglich ein Parlamentsgesetz sein darf, eine intensive Debatte. Das Bundesverfassungsgericht versucht bisweilen, am überkommenen Leitbild des Gesetzes als der neutralen, beständigen Kontrollnorm festzuhalten, wenn es vom Gesetzgeber verlangt, Gesetze widerspruchsfrei, folgerichtig oder systemgerecht zu erlassen.⁸ Im Konflikt zwischen rechtsstaatlicher Stabilität und demokratischer Dynamik scheint sich das Bundesverfassungsgericht für die klassische Verteilung von Recht und Wirklichkeit entschieden zu haben – das Recht übernimmt den‍‍‍ statischen und stabilen Part, der durch den demokratischen Veränderungsdruck herausgefordert wird. Kaum eine Karlsruher Rechtsprechungslinie wurde in den letzten Jahren intensiver angegriffen.⁹ Man warf dem Gericht vor, es verkenne bei seiner Idealisierung des Parlamentsgesetzes die Bedingungen, die die Verfassung an die Gesetzgebung stellt: Ein Gesetz braucht eine parlamentarische Mehrheit und muss überdies den Bundesrat durchlaufen. Es unterliegt dadurch unterschiedlichen Mehrheitszwängen. Da Mehrheiten typischerweise Kompromisse voraussetzen, pflegen Parlamentsgesetze doppelte Kompromisse zu sein: Koalitionskompromisse auf der Ebene des Bundestages und Bund-Länder-Kompromisse auf der Ebene des Bundesrates. Welche Kohärenz, Folgerichtigkeit oder Widerspruchsfreiheit darf man von einem Gesetz erwarten, welches das verfassungsrechtlich vorgesehene Gesetzgebungsverfahren durchlaufen hat? Insofern ist es weder ein Verlust an Gesetzgebungskunst noch eine Kurzfristigkeit der Politik, wenn sie Gesetze produziert, die nicht mehr dem Kodifikationsanspruch oder einem Leitbild genügen, das sich aus einem Rechtsstaatsverständnis des 19. Jahrhunderts mit seiner Sehnsucht nach unpolitischer Beständigkeit speist, sondern es ist die Verfassung selbst, die ein solches Leitbild des Gesetzes als illusionär entlarvt. Eine Verfassung in der Demokratie hat ein anderes Gesetzesverständnis als eine rechtsstaatliche Verfassungsordnung, wie sie im 19. Jahrhundert propagiert wurde. Anders ausgedrückt: Das Bundesverfassungsgericht darf keine Erwartungen an Gesetzgebung erheben, die unter den Bedingungen des grundgesetzlichen Gesetzgebungsverfahrens legitimerweise nicht zu erfüllen sind. Es sind also nicht, wie man meinen könnte, Internationalisierungs-, Europäisierungs- oder Globalisierungsprozesse, die allein für den Verlust eines gesetzeszentrierten Rechtssystems verantwortlich sind. Bereits die demokratische Verfassungsordnung führt zu einem Gesetzgebungsprozess, der Gesetze instrumentalisiert, politisiert und damit vom hohen Ross der abstrakten Generalität ein wenig herunterstößt.

III. Bedeutungsgewinn der Rechtsprechung

Mit der Bedeutungsverlagerung von Gesetzen verändern sich auch die rechtlich relevanten Arenen von der Gesetzgebung zu anderen Verfahren der Normerzeugung. Privates Verbandsrecht (z.B. Tarifrecht), das lange im Schatten der Gesetzeszentrierung stand, tritt stärker hervor; europäische und internationale Arenen gewinnen an Bedeutung (EU-Richtlinienrecht, das inzwischen von der deutschen Rechtswissenschaft wie nationales Gesetzesrecht kommentiert wird¹⁰). Besonders hervorgehoben werden soll der Bedeutungsgewinn, den Höchstgerichte erfahren. Das Unionsrecht etwa wird in der Auslegung angewendet, die ihm der EuGH gibt. Das deutsche Verfassungsrecht wird weitgehend in der Interpretation für verbindlich gehalten, die Karlsruhe ihm gegeben hat. Ganze Rechtsgebiete »gelten« de facto in der Transformation der Rechtsprechung, so dass man|che Autoren konstatieren, wir bewegten uns vom Rechtsstaat zum Richterstaat.¹¹ Generell wird man einen Bedeutungsgewinn der Deutungshoheit von Gerichten feststellen dürfen. »Die dritte Gewalt ist die expandierende Gewalt«, stellte Dieter Grimm jüngst fest.¹²

Besonders deutlich wird das bei der Rivalität in Grundrechtsfragen zwischen dem EGMR in Straßburg, dem EuGH in Luxemburg und den nationalen Höchstgerichten, also etwa dem BVerfG in Karlsruhe. Im Bereich der Grund- und Menschenrechte konkurrieren inzwischen mehrere Grundrechtskataloge, ohne dass zwischen ihnen eine klare Hierarchie ausgemacht werden könnte: Denn das Völkerrecht geht dem Verfassungsrecht im Rang nicht vor; das Unionsrecht genießt nur einen sektoralen Vorrang, wo europarechtliche Sachverhalte ausgelöst werden, und zugleich ist der unionsrechtliche Grundrechtsschutz materiell wieder an die Europäische Menschenrechtskonvention als Mindeststandard gebunden (Art. 53 GrCh). Drei Gerichte ringen um die Deutungshoheit und sind dabei aufeinander angewiesen, weil sie untereinander keine Hierarchie bilden und ihre Rechtsprechungen materiell aufeinander verweisen. Diese Parallelität von förmlich selbstständigem und zugleich materiell reziprok abhängigem Grundrechtsschutz ist das Ergebnis einer politisch gewollten Mehrebenenstruktur, in der ein Gericht (EGMR) auf der Basis der EMRK des Europarats entscheidet, also ein völkerrechtliches Gericht ist; ein anderes Gericht (EuGH) auf der Basis des Unionsrechts, insbesondere der Europäischen Grundrechtecharta, entscheidet, also ein supranationales Gericht ist; und schließlich nationale Verfassungsgerichte (also etwa das BVerfG) auf der Basis des nationalen Verfassungsrechts entscheiden. Die Grundrechtsnormen dieser drei Gerichte unterscheiden sich genauso wie auch ihre rechtliche Stellung und die Bindungswirkung ihrer Entscheidungen.

Beobachtet man die Entscheidungspraxis der drei Gerichtshöfe, liegt es nahe, von einem arbeitsteiligen Erkenntnisprozess zu sprechen, in dem materielle Grundrechtsdeutungen überlappen oder auch divergieren und in eine praktische Konkordanz gebracht werden müssen.¹³ Das BVerfG begründete seinen Einfluss über ein materielles Verfassungsverständnis, das auf die gesamte Rechtsordnung ausstrahlt. Der EuGH etablierte sich als »Motor der Integration«, der den Geltungsvorrang des Europarechts statuierte und die europäischen Rechtsetzungskompetenzen ausdehnte. Der EGMR schließlich definiert nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und einer Reform des Rechtsschutzsystems der EMRK inzwischen den Mindeststandard bei den Menschenrechten und zwingt den nationalen Rechtsordnungen Reformimpulse auf. Die Verschränktheit verschiedener Rechtsordnungen, der nationalen, supranationalen und internationalen, zeigt sich am Beispiel des »dialogue des juges« zu den Grundrechten besonders prägnant.

Mit dem Bedeutungsaufschwung der Dritten Gewalt (gleichermaßen auf nationaler, supra- und internationaler Ebene) geht eine Verschiebung in der Gewaltenzuordnung und in den mit den Gewalten verbundenen Normtypen einher. Rechtsprechung gewinnt an Bedeutung und das heißt: Rechtssätze, die von ihrer Natur her nicht auf Generalisierung und Abstraktheit gerichtet sind, sondern auf konkrete Individualität, geraten ins Zentrum. Gerichte haben keine Kompetenz zur generell-abstrakten Rechtserzeugung. Ihre Zuständigkeit folgt immer aus einem konkreten Fall. Dieser erst begründet ihre Zuständigkeit und begrenzt sie auch. Obiter dicta nehmen an der Bindungswirkung der Entscheidung nicht teil. In welchem Umfang nicht nur der Tenor, sondern auch die Gründe binden, ist ein Grundproblem des Richterrechts wie auch die Frage, unter welchen Bedingungen Gerichte im Rahmen ihres Rechtsprechungsauftrags Rechtsfortbildung betreiben dürfen.

Es bedarf keiner großen Erläuterung, dass die Normtypen des Gesetzes und des Urteils grundverschieden sind: Das Gesetz behauptet Generalität und Abstraktheit. Die Individualisierung des Ge|setzes im Subsumtionsvorgang ist sein Problem. Das Urteil hingegen beruht auf einem Fall, also auf Konkretion und Individualität. Die Generalisierung von Urteilen durch ihre Interpretation wird zum Problem. Mit anderen Worten: Die Auslegung von Gesetzen dient einem anderen Zweck (Konkretisierung) als die Auslegung von Urteilen (Abstraktion). Wenn Rechtsprechung wichtiger wird, verändert dies das rechtswissenschaftliche Methodengerüst. Die für die Auslegung von Gesetzen entwickelten Methoden passen nicht eins zu eins auf die Interpretation von Rechtsprechung. Doch hat sich, jedenfalls in Deutschland, die juristische Methodenlehre nur unzureichend mit dem Problem der Urteilsinterpretation beschäftigt. Der Methodenkanon hält am Vorverständnis fest, Gesetze seien auszulegen, während es tatsächlich immer mehr um die Interpretation von Urteilen geht. Ein Case Lawyer ist hier im Vorteil. Für den deutschen Juristen verschärft sich dieses Problem, weil bei der Interpretation von Urteilen naturgemäß immer der Ausgangsfall berücksichtigt werden muss, denn nur dieser eröffnete ja die Zuständigkeit des Gerichts. Der Fall kanalisiert im Gericht den Beratungs- und Entscheidungsprozess.¹⁴

Will man also eine Gerichtsentscheidung interpretieren, kann man sich nicht, wie beim Gesetz, auf einen hermeneutischen Prozess der Textexegese‍‍‍ zurückziehen. Zu ermitteln, in welcher Weise die Tatsachen des Ausgangsfalls auf die normative Entscheidung einwirken, inwieweit also das Urteil dem spezifischen Kontext verpflichtet ist und sich daher zur Generalisierung überhaupt eignet, ist eine Grundvoraussetzung für den Umgang mit Richterrecht. Das aber setzt Kontextwissen voraus, also eine Beschäftigung mit dem Sachverhalt, also Tatsachen – und für Tatsachen können Juristen, anders als für Rechtsfragen, naturgemäß kein Erkenntnismonopol beanspruchen. Geht es also um Richterrecht, ändert sich die Rechtswissenschaft: Kontexte werden relevant und mit ihnen entsteht ein Bedürfnis nach interdisziplinärer Arbeitsteilung mit denjenigen, die über die Sachverhalte und Tatsachen Auskunft geben können. Juristen müssen anders arbeiten; sie geraten in einen interdisziplinären Diskurs. Ihre Arbeitsweise wird dem Partizipationsdruck der zivilen Wissensgesellschaft ausgesetzt. Für eine zunehmend richterrechtlich geprägte Rechtsordnung ist aber gerade die deutsche Rechtswissenschaft unzureichend vorbereitet. Weder existiert eine Kultur der Sachverhaltsaufbereitung oder der interdisziplinären Arbeitsteilung noch des distinguishing. Die Abgrenzung von Recht und Politik kehrt hier in anderer Form wieder als Abgrenzung von Normaussagen (genuin juristische Aufgabe) und Tatsachen (eine delegierte unjuristische Aufgabe). Was also an Vielfalt auf das Rechtsdenken einströmt, ist zu einem Teil auch dem Umstand geschuldet, dass sich Juristen sehr viel mehr mit Sachverhalten, Tatsachen, Kontexten beschäftigen müssen, als sie es in ihrer bisherigen Introvertiertheit der Normtextexegese gewohnt waren. Die Offenheit gegenüber Nachbarwissenschaften dürfte sich für die Rechtswissenschaft hier am leichtesten umsetzen lassen: in der Verarbeitung der Kontexte, die für Rechtsprechung relevant sind und damit als Voraussetzung für die Interpretation von Urteilen. Ob und inwieweit diese individualisiert oder generalisiert werden, ist eine Frage, die sich nicht ohne interdisziplinäre Einbeziehung klären lässt. Genau aus diesem Grund sind Case-Law-Rechtssysteme interdisziplinär aufgeschlossener‍‍‍ als die kodifizierten Rechtsordnungen des Civil Law.

IV. Bedeutungsverschiebungen als Pluralismusproblem

Diese Beobachtungen mögen genügen, um einen Eindruck von den Verschiebungen zu erhalten: Gesetzgebung »old style« nach dem Muster (unpolitischer, beständiger) Kodifikationen weicht punktueller, instrumentellerer und damit letztlich politischerer Rechtserzeugung; Rechtsprechung und Richterrecht erfahren einen Bedeutungsgewinn. Damit verlagern sich institutionelle Verantwortlichkeiten bei der Rechtserzeugung. Man kann den Wandlungsprozess vielleicht als eine Relativierung derjenigen Merkmale bezeichnen, die für den Systemglauben in der Rechtsordnung verantwortlich waren: Die Idee eines materiellen Systems erodiert durch kurzfristigere Rechtserzeugung, den Wandel in den Erscheinungsformen des Gesetzes und die systematischen Erwartungen, die an diesen Normtyp gerichtet werden; den Bedeu|tungsaufschwung anderer Normtypen (Richterrecht, untergesetzliche Normen, kontraktuelle Verhaltenskodizes), die Aufgaben übernehmen, welche einst dem Gesetz (typischerweise mit Kodifikationsanspruch) zugeschrieben wurden. Mit anderen Worten: Die Pfeiler eines Systemdenkens, das auf dem Vertrauen auf ein materiell beständiges Normengefüge beruhte und das man dem politischen wie sozialen Leben als kontrollierenden Rahmen entgegensetzen konnte, schwinden.

Um das eingangs aufgeworfene Problem von Statik und Dynamik aufzugreifen: Durch solche Veränderungsprozesse wird Dynamik zu einer Eigenschaft des Rechtssystems selbst, während man zuvor das dynamische Element außerhalb des Rechtssystems, also eher in dem gesellschaftlichen und technischen Wandel und in der Politik ansiedelte, die von außen auf das Rechtssystem einwirkten. In der »alten« Verteilung von Dynamik und Statik diente das Recht als der stabile Faktor zur Kontrolle und Einhegung von Wandel. Nun aber gerät diese Vorstellung ins Wanken: Das Rechtssystem selbst erweist sich als ein dynamisches Gefüge, weil seine Parameter (Normen, Verfahren, Institutionen) Teil des Dynamisierungsprozesses sind und Erwartungsstabilität als rechtsstaatliche Leistung nicht mehr in dem gewohnten Maße erbringen können. Man könnte diesen Trend, wenn man ihn in einem rein nationalstaatlichen Rahmen betrachtet, auch als Folge der Ausbreitung zivilgesellschaftlicher Partizipationsstruktur und einer Demokratisierung der Gesellschaft erklären. Insofern handelt es sich um eine Entwicklung, die sich in einer spezifisch deutschen Perspektive verschärft, weil die deutsche Rechtswissenschaft im 19. Jahrhundert als Glaube an ein‍‍‍ eigenständiges Rechtssystem entstanden ist.¹⁵ Recht hatte in dieser Tradition nichts mit Demokratie, Partizipation und Akteursvielfalt zu tun; es war ein institutionalisierter Elitendiskurs, der sich auch mit der Abgrenzung zur Politik legitimierte. Das Phänomen der Normenvielfalt und institutionellen Ausdifferenzierung und Pluralisierung der rechtlich relevanten Akteure ist daher auch die Folge einer nachholenden Demokratisierung des Rechts, die in Deutschland auf eine anders gelagerte Rechtswissenschaftstradition trifft. Hinzu tritt als eine verstärkende Komponente nun zusätzlich, was als Internationalisierung bezeichnet wird: Die politisch gewollte und mit länderübergreifenden Sachproblemen begründete Kompetenzverlagerung auf transnationale Institutionen und deren Rechtserzeugung verschärft die Wahrnehmung des Dynamisierungstrends.

Bündelt man solche Verlagerungen unter dem Stichwort des Rechtspluralismus, wird deutlich, worin die Neubeschreibung liegt: in der Abkehr vom Modell einer gesetzeszentrierten Rechtsordnung, die um Kodifikationen kreist, dem Rechtssystem eher eine Abstraktions- und Generalisierungsleistung zutraut, seinen Mehrwert in der Statik der Erwartungsstabilisierung gegenüber dem Veränderungsdruck aus der »prallen Wirklichkeit« gründet. Diese alten Gewissheiten der Selbstbeschreibung erodieren. Dies führt zu der beobachteten Rivalität um die begriffliche Beschreibung des neuen Selbstverständnisses. Welches Konzept erscheint am treffsichersten: Pluralismus, Transnationalismus, Mehrebenensystem, Multiperspektivität? Doch dieser Wettbewerb um die Deutungshoheit sollte nicht nur als Ausdruck eines exogenen Wandels begriffen werden, eines Veränderungsdrucks, der von außen auf das Recht einwirkt. Eine solche Perspektive schriebe subkutan das alte Verteilungsmodell von Statik und Dynamik, von Recht und Demokratie, von Neutralität und Politik, von Privat und Öffentlich nur fort. Eine exogene Dynamisierung und Pluralisierung möchte ich nicht in Frage stellen. Gleichwohl scheint es mir in der gegenwärtigen Debatte, gerade wie sie in Deutschland geführt wird, nötig darauf hinzuweisen, dass der beobachtete Wandel in gleichem Maße durch eine endogene Dynamik gespeist wird, also einer Dynamik, die nicht aus dem sozialen oder politischen System auf das Rechtssystem einwirkt, sondern die aus den Operationen des Rechtssystems selbst folgt.

Wir brauchen den Wettbewerb um neue juridische Beschreibungsangebote nicht nur, um Internationalisierungsprozesse zu erfassen und abzubilden, sondern weil bereits das heutige Rechtssystem in sich einen Grad an Pluralismus, Akteursvielfalt, Verfahrensorientierung und institutioneller Differenzierung erfahren hat – ganz unabhängig davon, |welche exogenen Faktoren zusätzlich auf das Rechtssystem einwirken. Diesen Gedanken möchte ich im Folgenden mit zwei Beispielen noch etwas näher ausführen.

V. Gesetzgebungsverfahren und Gesetzeswandel

Greifen wir ein Beispiel auf, das oben schon erwähnt wurde: Wenn die Verfassung das Gesetzgebungsverfahren als Ringen um Zustimmungsmehrheiten (Art. 42 Abs. 2 GG) und Mitwirkung der Länderkammer (Art. 77 GG) ausgestaltet, dann kann man unter solchen verfassungsrechtlich gewollten Erzeugungsbedingungen keine Gesetzesprodukte erwarten, die typischerweise folgerichtig, widerspruchsfrei, systemgerecht oder zeitbeständig sind. Es liegt näher, den Kompromiss als das Normalmaß des Gesetzes zu akzeptieren, also als eine letztlich unvollkommene und auflösend bedingte Regel, die unter der immer relativ besseren Einsicht und veränderten Mehrheiten steht. Wenn Gesetze letztlich immer Kompromisse im politischen System sind, wird die Rechtsordnung zugleich »politisiert«. Diese Pluralisierung ist erst einmal nur das Ergebnis eines verfassungsrechtlich angeordneten Gesetzgebungsverfahrens. Anders ausgedrückt: Welche Systemgerechtigkeit oder Folgerichtigkeit darf man von einem Gesetzgebungsverfahren erwarten, das den Vermittlungsausschuss (Art. 77 Abs. 2 GG) vorsieht? Der Normtyp »Gesetz« wandelt sich (im Verhältnis zum Kodifikationsanspruch des 19. Jahrhunderts), weil das Rechtssystem funktioniert, wie es funktionieren soll, nämlich weil im Bundestag um Mehrheiten gerungen wird, was in der Regel Kompromisse erfordert, und weil der Bundesrat mitwirken muss, was weitere Kompromisse mit sich bringt. Dass Gesetze heute sind, wie sie sind, und nicht mehr im selben Umfang den systembildenden Anspruch erheben können und wollen, ist erst einmal die Folge des verfassungsrechtlich angeordneten Gesetzgebungsverfahrens und noch kein Ausdruck exogener politischer oder sozialer Faktoren (die freilich über die zu einem Ausgleich gebrachten Ideen im politischen Prozess wirken).

Mir ist es wichtig, einen Aspekt an dieser Stelle herauszustreichen: Die Rechtsordnung (und in ihrem Gefolge die Rechtswissenschaft) pluralisiert sich, weil Institutionen tun, was sie tun sollen. Wenn der Bundestag heute Gesetze macht, dann muss daraus etwas anderes entstehen als wenn, wie im 19. Jahrhundert, eine Expertenkommission über Jahrzehnte, also außerhalb des institutionellen Rahmens des Parlaments und außerhalb seiner Mehrheitszäsuren der Legislaturperioden, ein Zivilgesetzbuch entwickelt. Demokratisch verfasste Gesetzgebung führt zu einem anderen Leitbild des Gesetzes und zu anderen Grundeigenschaften dieses Normtyps. Oder, um ein anderes Beispiel zu bemühen: Wenn man einen Vertrag über eine europäische Menschenrechtskonvention schließt und zur Durchsetzung einen Gerichtshof schafft, der (seit 1999) für Individualbeschwerden zuständig ist, wenn man also ein subjektives Recht des Einzelnen schafft, Menschenrechtsverletzungen jenseits der nationalen Rechtsbehelfe geltend zu machen, dann setzt man die Rechtsordnungen der‍‍‍ Konventionsstaaten der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs aus. Die menschenrechtliche Deutungshoheit über die eigene Rechtsordnung muss man teilen mit einer Institution, die multinational zusammengesetzt ist und die in der Form von Gerichtsentscheidungen handelt. Anders ausgedrückt: Weil der EGMR tut, was er tun soll, nämlich Individualrechtsschutz jenseits der nationalen Rechtsbehelfe zu gewährleisten, erhalten Rechtsordnungen Reformimpulse von außen. Dieses »Außen« ist aber nicht die Welt des gesellschaftlichen oder politischen Wandels, sondern Teil der juristischen Institutionenordnung. Man sollte sich jedenfalls vergegenwärtigen, dass ein Großteil des Veränderungsdrucks schon allein durch das ganz normale Funktionieren der Institutionenordnung entsteht, seien es Parlamente, seien es Gerichte, sei‍‍‍ es private Verbandsbildung. Transnationalisierungsprozesse vermehren dieses Phänomen, lösen es aber nicht aus.

VI. Aggregatzustände der Norm

Wie Multinormativität und Normpluralismus bereits dadurch erzeugt werden, dass Institutionen tun, was sie tun sollen, möchte ich noch mit einem anderen Gedanken demonstrieren. Auch hier geht es nicht darum, die Internationalisierung als einen Motor des Normpluralismus oder die Bedeutung exogener Faktoren wie sozialer oder technischer Wandel zu relativieren. Vielmehr soll die Perspektive ergänzt werden um die Einbeziehung der im Rechtssystem selbst wurzelnden endogenen Pluralismusfaktoren. Ein Grund für Multiperspektivität |und Normpluralismus liegt in den unterschiedlichen Verwirklichungsbedingungen von Normen. Dieselbe Norm ändert ihre Eigenschaften je nachdem, in welchem Kontext und in welchem institutionellen Rahmen sie angewendet wird. Für den‍‍‍ Normpluralismus sind daher nicht konkurrierende Normen notwendig – bereits die Vielfalt unterschiedlicher Realisierungsbedingungen einer Norm genügt, um einen Normpluralismus zu erzeugen. Rechtsnormen zeigen nämlich unterschiedliche Eigenschaften, je nachdem, in welcher Relation sie angewendet, also interpretiert und konkretisiert werden. Um diese Form des Normpluralismus idealtypisch zu veranschaulichen, greife ich auf die physikalische Metapher unterschiedlicher Aggregatzustände zurück, die ich andernorts entwickelt habe.¹⁶

Dieselbe Norm (typischerweise das Gesetz) kann in der Gestalt eines Urteils, also in einer konkreten Subsumtionsform betrachtet werden oder aber generell-abstrakt als Gesetz selbst oder schließlich als Anknüpfungspunkt für einen in ihr steckenden allgemeinen Gedanken (Prinzip). Eine Norm ist daher auf drei Abstraktionsstufen diskursfähig. Insofern kann man von der Norm im festen Aggregatzustand des Urteils sprechen, man kann sie im flüssigen Aggregatzustand des Gesetzes oder im gasförmigen Zustand des Prinzips behandeln. Mit jedem dieser Aggregatzustände derselben Norm (das Gesetz vor der Anwendung, das Gesetz in der Anwendung, das Gesetz als Ausdruck eines übergreifenden Prinzips) ist typischerweise ein anderes kompetenzielles und institutionelles Setting verbunden. Der Aggregatzustand der Norm korreliert daher mit der Kompetenzordnung und deswegen können wir die pluralistischen Erscheinungsformen der Norm auch institutionell und materiell differenzieren.

Im festen Aggregatzustand haben Normen unmittelbar bindende Rechtsfolgen; sie gelten und wirken (als Verwaltungsakt oder als vollstreckbares Urteil). Beschreiben wir die Norm »fest«, dann können wir genaue Aussagen treffen über ihren Inhalt und ihre Bindungswirkung allerdings nur in einem partikularen Zuschnitt (Sachverhalt, Zeit, Verfahren, Institutionen). Die »feste Norm« zeigt zwar eine unmittelbare normative Wirkung, sie lässt andererseits aber wegen ihrer Individualität und Relativität generalisierbare Aussagen nur bedingt zu, nämlich nur unter den jeweiligen Konkretisierungsbedingungen. Die Generalisierung fester Normen ist daher in erster Linie eine Frage der Faktenanalogie.

Im flüssigen Aggregatzustand gilt die Norm, sie wirkt aber nicht unmittelbar (Gesetz, Verordnung). Was die Rechtsnorm besagt, ist im flüssigen Zustand nur prinzipiell, aber nicht konkret erkennbar. Man kann den Normbefehl erahnen und prognostizieren. Man kann sich antizipierend verhalten ohne ex ante ihre genaue Bindungswirkung zu kennen. Welchen konkreten Rechtsbefehl die Norm enthält, kann man allerdings nur hypothetisch beurteilen, nämlich als Bedingungsszenario (zuständige Institution, Zeitumstände, Verfahren). Dieses erst konkretisiert bei der subsumtionsmäßigen Verfestigung die Aussage der flüssigen Norm. Im »flüssigen« Zustand hat man keine sichere Kenntnis von der Wirkung der Norm. Flüssige Normen belassen Verhaltensalternativen; sie behaupten eine Bindung, sind aber noch nicht bindend.

Im gasförmigen Zustand hat eine Norm weder Geltung noch Wirkung. Sie verflüchtigt sich etwa zum Prinzip, das zur Strukturierung und Auslegung von Normen herangezogen wird. Gasförmige Normen benötigen keine vollstreckbaren Urteile oder die Positivität des Gesetzes, ihnen reicht die ideelle Existenz. Die Bindung und Wirkung erhalten gasförmige Normen erst bei einer hinreichenden Verflüssigung, wenn nämlich aus dem Prinzip verallgemeinerbare, kanonisierbare Rechtsfolgen abgeleitet oder wenn konkrete Rechtsfolgen auf es gestützt werden. Im gasförmigen Zustand lassen sich Normen daher normativ besonders gut behandeln, weil es weder auf Tatsachen noch die institutionellen und prozeduralen Konkretisierungsparameter ankommt. Im gasförmigen Status lassen sich Rechtsnormen außerhalb des kompetenziellen Zuschnitts behandeln, der bereits der verflüssigten Norm eigen ist und außerhalb der sachverhaltsbezogenen Konkretisierung, der festen Normen eigen ist. Versetzt man die Norm in den gasförmigen Zustand, kann man sie zu neuen Normen abstrahieren, sie als Prinzip zusammenfassen, ihr eine ethische oder politische Stoßrichtung vermitteln. Auf dieser Ebene lassen sich Rechtsnormen auch mit außerjuristischen Normen abgleichen und diskutieren. Der gasför|mige Zustand ist derjenige Aggregatzustand, in welchem Institutionen keine Rolle spielen und in dem daher der disziplinär offenste, ideellste und permanenteste Diskurs über Normen geführt werden kann – freilich um den Preis der geringsten Verbindlichkeit.

Mit der Metapher der Aggregatzustände der Rechtsnorm soll versinnbildlicht werden, dass dieselbe Norm sich pluralisiert, je nachdem, in welchem Aggregatzustand sie sich befindet. Ein Normpluralismus entsteht z.B. schon dadurch, dass dasselbe Gesetz von unterschiedlichen Gerichten in unterschiedlichen Kontexten unterschiedlich angewendet wird. Durch die institutionell und kontextuell differenzierte Konkretisierung entstehen gleichermaßen plausible Verfestigungen derselben Norm, die einheitlich als flüssige Norm erkennbar bleibt. Abstrahiert man aus diesen Verfestigungen etwa einen allgemeinen Rechtsgedanken, dann versetzt man sie in den gasförmigen Zustand, wo sie zum normativen Ideenlieferanten wird.

Mit der Metapher des Aggregatzustandes kann aber nicht nur der Normpluralismus bei der Konkretisierung und Prinzipienbildung von Gesetzen erfasst werden. Das Modell lässt sich auch auf jene Normen anwenden, die aktuell im Normpluralismus-Diskurs besonders dominieren, nämlich Präjudizien. Höchstgerichtliche Entscheidungen, die nicht nur einen Sachverhalt lösen, sondern Rechtsfragen beantworten und damit normative Aussagen treffen, die über den Sachverhaltskontext hinausreichen, zeigen sich als Normen im flüssigen Zustand. Denn wie das Präjudiz auf neue Sachverhalte wirkt, kann zwar prognostiziert, aber nicht exakt vorhergesagt werden. Dies bedarf der Verfestigung in einem weiteren Urteil. Gerichtsentscheidungen können also unterschiedliche Aggregatzustände aufweisen: Amtsgerichtliche Urteile z.B. enthalten keine Leitsätze. Ihr Tenor ist vollstreckbar. Es handelt sich um eine feste Norm. Entscheidungen des BGH bestehen überwiegend aus Leitsätzen. Hier handelt es sich um flüssige Normen. Wenn das BVerfG in einer Urteilsverfassungsbeschwerde dem Antragsteller Recht gibt, handelt es sich um eine feste Norm. Wenn aufgrund dieser Feststellung mit der Wirkung einer inzidenten Normenkontrolle ein Gesetz verfassungskonform ausgelegt wird, handelt es sich (zugleich) um eine flüssige Norm. Entscheidungen von Verfassungsgerichten treffen bisweilen auch Aussagen, die dem gasförmigen Zustand zuzurechnen sind, wenn etwa über Wertordnung oder Verfassungsidentität gerichtet wird oder flüssige Normen zu allgemeineren Prinzipien abstrahiert werden.

VII. Normpluralismus als Ausdruck der endogenen Dynamik im Rechtssystem

Normpluralismus ist ein Phänomen der endogenen Dynamik, die im Rechtssystem schon dadurch ausgelöst wird, dass das Rechtssystem einfach funktioniert, wie es funktionieren soll – ganz unabhängig von exogenem Wandlungsdruck oder Internationalisierungsprozessen, die das Phänomen freilich verstärken. Greift man diesen endogen erzeugten Pluralismus wissenschaftlich auf, dürfte die Komplexität des Pluralismusproblems reduziert und besser erklärt werden.¹⁷ Normpluralismus und Multiperspektivität der Norm kann dann in leichter handhabbaren institutionellen und kontextuellen Settings behandelt werden. Anschlussfragen lauten dann etwa: In welchem Kontext sprechen wir über Normen und welche Aggregatzustände weisen sie dort auf? Welche Faktoren sind für die jeweiligen Aggregatzustände relevant? Welche Bedeutung haben etwa Tatsachen, also die Umstände, auf die eine Norm bezogen wird, und wie hängen diese Umstände wiederum von kompetenziellen, prozeduralen und institutionellen Faktoren ab? Macht es einen Unterschied, wer (in welchem Verfahren und mit welchem Erkenntnisinteresse) eine flüssige Norm verfestigt: der Bürger oder die Behörde als Erstinterpret der Norm, ein Instanzgericht als Zweitinterpret, ein Höchstgericht als Drittinterpret? Wann und wie wirken solchermaßen verfestigte Normen auf die Veränderung der flüssigen Norm zurück: in Gestalt von richterlicher Rechtsfortbildung oder Änderungsgesetzen? Über Aggregatzustände kann man daher die Wirkung von Recht präziser analysieren und die jeweiligen Wirkungsformen zueinander in ein Verhältnis setzen, aus dem sich normwissenschaftliche Erkenntnisse ableiten lassen. Welche Elastizität ermöglicht eine Rechtsordnung? Welche Differenzierungen (fester Normen |im Verhältnis zu flüssigen; flüssiger Normen im Verhältnis zu gasförmigen) gefährden noch nicht die Rechtssicherheit und die gedachte Einheit der Rechtsordnung? Mit solchen Fragestellungen ließe sich dem Problem des Normpluralismus und der (transnationalen) Multiperspektivität ein gutes Stück näher kommen.