Die Republik der Wirtschaft 3.0

[The German Republic of Business 3.0]

I. Der zeitliche Abstand

Als Knut Wolfgang Nörr im Jahre 2007 den zweiten Band seiner »Republik der Wirtschaft« vorlegte, äußerte er sich sowohl in einer »Vorbemerkung« als auch im letzten Abschnitt zur Periodisierung des Werks. Vor allem erklärte er dessen Endpunkt: »Unser zweiter Band schließt 1990 mit dem Jahr der Wiedervereinigung; ihn darüber hinaus weiterzuführen, empfiehlt sich schon deshalb nicht, weil der zeitliche Abstand, der doch eingehalten werden sollte, von nicht einmal zwei Jahrzehnten als historiographisch zu kurz bemessen erscheint.«¹ Zwölf Jahre sind seither vergangen.² Genügt der Abstand nun, um über 1990 hinauszugehen? Wohlgemerkt: Es geht hier nicht darum, ob zwölf Jahre in der Geschichte lang oder kurz sind. Für beides gibt es Beispiele. Es geht hier aber um unsere eigene professionelle Distanz zu unserem Gegenstand. Hierfür geben zwölf Jahre kaum den Ausschlag. Für die Jahre nach 1990 ist noch nicht einmal die typische archivalische Sperrfrist von 30 Jahren abgelaufen, ganz abgesehen von den personenbezogenen Schutzfristen.³ Wenn ich hier dennoch etwas gegenwartsnahe Zeitgeschichte betreibe, so berufe ich mich auf Victor Klemperer. In seinem Tagebuch notierte Klemperer 1942: »Wir wissen nichts von der fernen Vergangenheit, weil wir nicht dabei gewesen, wir wissen nichts von der Gegenwart, weil wir dabei gewesen sind. Nur von der selbsterlebten Vergangenheit können wir im späteren Erinnern ein wenig – sehr wenig sicheres – Wissen gewinnen.« ⁴ Althistoriker, Mediävisten und Frühneuzeitspezialisten werden diesen methodischen Zugriff kaum teilen. Auch Knut Wolfgang Nörr hätte dies nicht so gesehen. Für den Zweck dieses Beitrags bietet das Klemperer-Zitat aber eine gewisse Rechtfertigung. Vielleicht wissen wir sogar etwas von der Gegenwart.

Der Titel dieses Beitrags ist schnell erklärt. Ich weiß zwar nicht, ob Knut Wolfgang Nörr besonders technikaffin war. Aber er hat sicher hier und dort gelesen, dass das Schema, mit welchem sonst Softwareversionen nummeriert werden, allenthalben zur Periodisierung von aktuellen Phänomenen herhalten muss. Vielleicht hat er diese inflationär gebrauchten Bezeichnungen als gerade so manieriert empfunden, wie sie tatsächlich sind. Typischerweise will man damit ausdrücken, dass etwas ganz besonders ›digital‹ sei und dass man das natürlich ganz genau wisse. So liegt es auch hier, wenn es um die Zeit nach 1990 geht. Dabei ist »3.0« vergleichsweise bescheiden. Beim Zählen der Industrie- und Arbeitswelten ist man schon bei »4.0« angelangt. ⁵ Und ein zeitungsbekannter Historiker hat es innerhalb weniger Jahre gleich zweimal geschafft, die Zählung »21.0« in die Titel seiner Bücher aufzunehmen.⁶

Natürlich werde ich hier keinen dritten Band der »Republik der Wirtschaft« präsentieren. Wie die ersten beiden Bände entstanden sind, schildert eindringlich Bertram Schefold.⁷ Er hat das besondere interdisziplinäre Klima miterlebt und mitgestaltet, in welchem Knut Wolfgang Nörrs »Republik der Wirtschaft« gedeihen konnte. Dies lässt sich nicht wiederholen. Meine Rolle ist deshalb diejenige eines deutlich jüngeren Kollegen, der sich vorstellt, er würde Material für Knut Wolfgang Nörr zusammenstellen. Die Kürze des Beitrags bringt es freilich mit sich, dass mein Stichwortzettel wie ein etwas vorlautes Thesenblatt wirken mag. |

II. Kriege, Krisen, Koalitionen

Die Struktur der beiden Bände der »Republik der Wirtschaft« ist geprägt durch diejenigen Themen, die auch die beiden anderen wirtschaftsrechtshistorischen Monographien aus der Feder Knut Wolfgang Nörrs bestimmt haben, also »Zwischen den Mühlsteinen« und »Die Leiden des Privatrechts«.⁸ Stets ging es um die Wirtschaftsverfassung, um das Leitbild einer mehr oder weniger liberalen, mehr oder weniger sozialen Marktwirtschaft, um Konjunkturen und Krisen, um Steuergeld und Zentralbankgeld, um Wettbewerb und Unternehmensorganisation, um Märkte für Kapital und Arbeit. Auf diesen Spuren möchte ich einige Themen skizzieren, die Knut Wolfgang Nörr vielleicht in einem dritten Band der »Republik der Wirtschaft« behandelt hätte.

Vorab möchte ich in Erinnerung rufen, was historisch alles passiert ist an »selbsterlebter Vergangenheit«⁹ seit 1990 – an »vergangener Realität«.¹⁰ Der Westen hatte im kalten Krieg gesiegt, die Sowjetunion brach zusammen, ihre Soldaten zogen aus einem Deutschland ab, das wiedervereinigt war. Die Europäische Gemeinschaft begab sich als Europäische Union auf den langen Weg von Maastricht über Lissabon nach Westminster. Deutschland, Europa und die westliche Welt erlebten neue Balkankriege und so etwas ähnliches wie einen neuen Krimkrieg, sie erlebten den einen oder anderen Golfkrieg, den 11. September 2001, die Finanz- und Wirtschaftskrise ab 2007/08, die Eurokrise ab 2010, die Flüchtlingskrise seit 2015, die Brexitkrise seit 2016.¹¹ Solche globalen Phänomene erwähnte Knut Wolfgang Nörr, wenn sie unmittelbar Einfluss auf das Wirtschaftsrecht nahmen, sonst aber eher am Rande. Die Bonner »Republik der Wirtschaft« musste und durfte noch sich selbst finden, ehe sie nach 1990 von anderen als stotternder Motor Europas, als unwillige Militärmacht oder als geizige Zahl- und Inkassostelle der Eurozone wahrgenommen wurde.¹²

Für Knut Wolfgang Nörr waren es eher die deutschen Regierungskoalitionen, welche die Periodisierung der beiden Bände der »Republik der Wirtschaft« vorgaben, zumindest im Jahr 1969 die beiden Bände trennten. Der erste Band endete mit der Großen Koalition, der zweite begann mit der sozial-liberalen Koalition. ¹³ Nach 1990 würden dem entsprechen: die schwarz-gelbe Koalition des Landschaftsgärtners Helmut Kohl, die rot-grüne von Gerhard Schröder, der an den Gitterstäben des Bundeskanzleramts in Bonn rüttelte, um dann in Honeckers Staatsratsgebäude und Kohls Bundeswaschmaschine einzuziehen; zuletzt eine Abfolge aus großer, schwarz-gelber, nicht mehr ganz so großer und immer kleiner werdender Koalition unter Angela Merkel.¹⁴

III. 30 Jahre im Zeitraffer

Die Wirtschaftsverfassung nach 1990 blieb so, wie Knut Wolfgang Nörr sie 1990 zurückgelassen hatte. Am Schluss des zweiten Bandes hob er hervor, dass das vereinigte Deutschland am Grundgesetz festhielt und »keine Experimente« in Richtung eines Dritten Wegs anstellte.¹⁵ Was immer sich manche der sehr disparaten Gruppen der späten DDR am Runden Tisch und anderswo gedacht haben mochten:¹⁶ Nach der Vereinigung war davon fast nichts mehr zu sehen;¹⁷ warum auch, wenn die Wirtschaftsverfassung der Bonner Republik sich doch auf der ganzen Linie als erfolgreich erwiesen hatte? Erst in unseren Tagen stellt sich die Frage, ob das‍‍‍ ewige Sozialismusphantom des Grundgesetzes, der Artikel 15,¹⁸ nach 70 Jahren späte Gestalt bekommt.¹⁹

Die soziale Marktwirtschaft seit den späten 1940er Jahren war für Knut Wolfgang Nörr ein |Begriff mit einem »großen Magen«.²⁰ Damals war es noch nicht verbreitet, pathologisches Übergewicht mit einer Magenverkleinerung zu behandeln.²¹ Dazu kam es aber spätestens in der Berliner Republik. Der Sozialstaat verlor nach und nach seinen Wohlstandsbauch.²² Mit der DDR fiel der Gegner weg, dem die Bonner Republik stets beweisen wollte, dass sie sozialer sei als der real existierende Sozialismus. Zugleich trug die DDR die Hypothek ihrer nicht konkurrenzfähigen Wirtschaft in das Grundbuch der Berliner Republik ein. Diese Hypothek brachte die bundesdeutschen Sozialsysteme endgültig an ihre Grenzen und zwang zu Reformen. Es war ausgerechnet der sozialdemokratische Kanzler Gerhard Schröder, der gemeinsam mit seinem britischen Zwilling Tony Blair die Hand an die Arbeitslosenversicherung legte und die Korridore für Zeitarbeit und Niedriglohnsektor verbreiterte. Von dieser politischen Geisterfahrt profitierte niemand mehr als Schröders Nachfolgerin. ²³ Deutschland, der chronisch »kranke Mann Europas«,²⁴ hatte seine Reformfähigkeit bewiesen. Für das Vertrauen von Investoren war es fast gleichgültig, worin diese Reformen bestanden; anders naturgemäß für die Minijobber, Ich-AG-Aktionäre und natürlich Hartz IV-Empfänger. Angela Merkel durfte sich vom Beinahe-Waterloo ihres marktliberalen Wahlkampfes nach dem Programm des Leipziger Parteitages von 2003 erholen – im Berliner Kanzleramt.²⁵ Von dort aus verteilte eine ihrer Regierungen Rentengeschenke.²⁶ Wenigstens insoweit wurde der Wohlstandsbauch also noch gefüttert.

Angesichts der heutigen deutschen Staatseinnahmen ist es fast schon vergessen, dass Kanzler Schröder seine letzte Vertrauensfrage im Mai 2005 unter anderem deshalb stellte, weil er im Herbst desselben Jahres einen verfassungsmäßigen Haushalt in den Bundestag einbringen musste.²⁷ Der damalige Bundespräsident Horst Köhler erklärte in einer Fernsehansprache zur Auflösung des Bundestags: »Die Haushalte des Bundes und der Länder sind in einer nie da gewesenen, kritischen Lage.«²⁸ Wir tun gut daran, uns an solch einen Gedanken wieder zu gewöhnen. Steuerdebatten begleiteten die Berliner »Republik der Wirtschaft« von Anfang an. Helmut Kohl musste die Steuern entgegen seinem ursprünglichen Versprechen erhöhen, um die Kosten der Einheit zu bezahlen.²⁹ Der Solidaritätszuschlag wurde erstmals 1991 erhoben.³⁰ Guido Westerwelles Partei der Besserverdienenden erhob dagegen Steuersenkungen zum alleinigen Programm.³¹ Aber der langjährige Defizitsünder Deutschland zog die Schuldenbremse an,³² und die FDP verließ für eine Wahlperiode den Bundestag.³³ Die schwarze Null ist die Zahl, an der sich die Steuergeister seither scheiden.³⁴ Ihretwegen wurde etwa die kalte Progression lange in Kauf genommen.³⁵ Aber nicht nur die Einkommensteuerzahler gerieten untereinander ins Ungleichgewicht. Auch die steuereinnehmenden Gebietskörperschaften, also Bund und Länder, lieferten |einander heftige Verteilungskämpfe. Dies lag nicht allein daran, dass bestimmte Steuerarten versiegten wie die Vermögensteuer³⁶ oder, nach endlos verschleppter Reform, völlig neu justiert werden müssen wie die Grundsteuer.³⁷ Der Länderfinanzausgleich wurde neu verhandelt.³⁸ Die vorausgegangene (erste) Föderalismusreform³⁹ war neben der Schuldenbremse und dem Länderfinanzausgleich der wohl wichtigste neuere Eingriff in die Bund-Länder-Statik. Der Eindruck, dass die Länder am Tropf des Bundes hängen, hat sich seither eher verfestigt als verflüchtigt. Schulen und Universitäten spüren jeden Tag, wie die Bildungshoheit der Länder mangels Masse nicht ausgeübt wird oder aber sich gegen tatsächliche oder vermeintliche Einmischungen des zahlenden Bundes zu behaupten versucht, indem sie sich zwischen Kooperationsverbot,⁴⁰ Hochschulpakt⁴¹ und Digitalpakt⁴² verliert. Die Einführung der steuerlichen Identifikationsnummer⁴³ hat übrigens nicht etwa dazu geführt, dass der bildungsfinanzierende Staat Schülerzahlen und Lehrerbedarf pro Schulform verlässlich prognostizieren kann,⁴⁴ die sechs Jahre nach der Geburt anfallen – und das, obwohl ein neu geborenes Kind eine Steueridentifikationsnummer zugeteilt bekommt, kaum dass es einen Namen hat. Ambivalent ist das Bild beim Europäischen Steuerrecht. Dabei muss man gar nicht an einen europäischen Finanzminister oder an europäische Steuern denken. Ansätze für eine Harmonisierung der nationalen Steuern gibt es durchaus; sie sind aber wenig prominent.⁴⁵ Prominent sind andere Themen, die so sehr von rechtspolitischer Diskussion belastet sind, das man letztere kaum seriös belegen kann. Von einer Finanztransaktionssteuer ist man so weit entfernt wie von einer Digitalsteuer.⁴⁶ Lange hatte es den Anschein, als betrachteten einige Mitgliedstaaten die EU als Bund von Steuerschlupflöchern.⁴⁷

Die Haushalts- und Geldpolitik in der Eurozone blieb gespalten.⁴⁸ Formal gibt es keine Vergemeinschaftung von Schulden.⁴⁹ Über den Europäischen Stabilitätsmechanismus gibt es sie doch, oder es wird sie geben, falls die Empfängerländer die aus dem gemeinsamen Topf erhaltenen Zahlungen nicht zurückzahlen können. Bislang machen die Geberländer noch ein einträgliches Geschäft. Abseits des ESM hat es die Europäische Zentralbank geschafft, das kanonische Zinsverbot wiederzubeleben.⁵⁰ Rechtspopulistische Verschwörungstheoretiker⁵¹ könnten gar auf die Idee kommen, die EZB habe sich dem Islamic banking⁵² verschrieben. Ob und unter welchen Voraussetzungen die EZB Staatsanleihen auf dem Sekundärmarkt kaufen dürfe, ist nach wie vor umstritten.⁵³ Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |ähnelt einer spätantiken Kompilation, deren Exegeten mit widersprüchlichen Stellen kämpfen. Jener Artikel 125, welcher die Haftung für die Schulden anderer Mitgliedstaaten ausschließt, ist wahrscheinlich interpoliert. Im Verdacht stehen deutsche Finanzminister, welche die Austerität⁵⁴ als Unionsreligion praktizieren wollen. Als konvertierte deficit spender sind sie hier nun besonders strenggläubig.⁵⁵

Als eigentliche Unionsreligion gilt seit jeher der‍‍‍ freie Wettbewerb im Binnenmarkt.⁵⁶ Die spätbekehrten Deutschen, die den freien Wettbewerb lange Zeit nicht allzu hoch schätzten,⁵⁷ erwiesen sich nun als Vertreter der reinen Lehre. Nach Richard Wagners Diktum, »Deutsch sei«, »die Sache, die man treibt, um ihrer selbst und der Freude an ihr willen treiben«,⁵⁸ ging es hier also darum, den Wettbewerb um seiner selbst und der Freude an ihm willen zu schützen. Auf der anderen Seite stand (mit Wagner) das »Nützlichkeitswesen, d.h. das Princip, nach welchem eine Sache des außerhalb liegenden […] Zweckes wegen betrieben wird«, ein Prinzip, das »sich als undeutsch herausstellte«. Bei der Europäischen Kommission und ihrer Generaldirektion ›Wettbewerb‹ nennt man dieses »Nützlichkeitswesen« den more economic approach.⁵⁹ Verkürzt formuliert, muss danach ein auf den ersten Blick wettbewerbswidriges Marktverhalten nicht wettbewerbswidrig sein, wenn es im Marktergebnis ökonomisch nützlich ist. Doch nun standen die Wettbewerbshüter und die Gerichte vor dem gleichen Problem, das schon 1897 im Holzstoff-Kartell-Fall Knut Wolfgang Nörrs »Leiden des Privatrechts« auslöste oder jedenfalls verstärkte.⁶⁰ Was ist ökonomisch nützlich – was ist effizient nach welchem Wohlfahrtsmaßstab? Ökonomen sind ungefähr so meinungsfreudig wie Juristen. Dies gilt nicht nur für die vom Reichsgericht ausgewertete deutsche Nationalökonomie des späten 19. Jahrhunderts, sondern auch für die Wettbewerbsökonomik des beginnenden 21. Jahrhunderts. Ausgerechnet in den Vereinigten Staaten, die den Deutschen und Europäern nach dem Zweiten Weltkrieg erst beibrachten, was freier Wettbewerb ist,⁶¹ urteilte der Supreme Court mit knapper Mehrheit, man dürfe nun denjenigen Ökonomen folgen, die bestimmte Wettbewerbsbeschränkungen nicht für wettbewerbswidrig hielten. Der überstimmte Richter Stephen Breyer hielt dem entgegen, Juristen dürften auch einmal etwas entscheiden, ohne die Ökonomen vorher zu fragen.⁶² Es gibt mit anderen Worten gute juristische Gründe, die Freiheit um ihrer selbst willen zu schützen, statt mit Blick auf ein irgendwie effizientes Marktergebnis. In Europa wechselt der more or less economic approach freilich mit dem Wechsel des‍‍‍ zuständigen Kommissars bzw. der zuständigen Kommissarin.⁶³ Die noch amtierende Kommissarin Margrethe Vestager bekennt sich auf ihrer Website zu einem »economic and legal approach of assessing competition issues and monitoring the market«.⁶⁴ Dieses Verständnis von Wettbewerbsschutz wäre eher nach dem Herzen Knut Wolfgang Nörrs gewesen als ein bloßer Marktergebnistest. Wiederum sei hier auf Bertram Schefold verwiesen, der das ordoliberale Wettbewerbsverständnis vorstellt, dem Knut Wolfgang Nörr verbunden war⁶⁵ und das weitaus mehr als einen Schutz des Wettbewerbs um seiner selbst willen bedeutet.⁶⁶ Gewiss hätte Knut Wolfgang |Nörr es begrüßt, dass die europäischen und deutschen Behörden schlagkräftig gegen Kartelle und andere wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen vorgehen. Allerdings wurden hohe Kartellbußen unter anderem deshalb möglich, weil man mit einer im Rechtsstaat zweifelhaften Kronzeugenregelung nachsichtig gegenüber plaudernden Kartellaussteigern geworden ist.⁶⁷ Dem im allgemeinen deutschen Schuldrecht beheimateten Juristen Knut Wolfgang Nörr⁶⁸ hätte es darüber hinaus wohl wenig behagt, dass das neue europäisch geprägte Kartellschadensrecht das System der §§ 249ff. BGB auf mehr als vier Seiten im Bundesgesetzblatt verdoppelt und ausbuchstabiert, wenn nicht sogar konterkariert.⁶⁹

Die andere Seite des Wettbewerbsrechts, das Lauterkeitsrecht, erlebte nach fast einhundert Jahren die erste nennenswerte Reform.⁷⁰ Die Werbung ist im doppelten Sinne lauter geworden. Schrill ist erlaubt.⁷¹ Unter europäischem Einfluss ist das Unlauterkeitsrecht kasuistischer formuliert, als der Generalklauselbegriff »unlauter« ahnen lässt. Ein Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG zählt derzeit 30 Verhaltensweisen auf, die per se als unlauter anzusehen sind, nicht mehr und nicht weniger.

Der Schutz des geistigen Eigentums – der in Knut Wolfgang Nörrs »Republik der Wirtschaft« keine Rolle spielt – wird im Zeitalter der sozialen Netzwerke als ein aus der Zeit gefallenes Privileg beargwöhnt, das der europäische Richtliniengeber gleichwohl zu bewahren beschlossen hat.⁷² Der Streit um Leistungsschutzrechte und Uploadfilter⁷³ ist ähnlich heftig wie der Streit um Patente und den Schutz von Werken der Literatur, Musik und Kunst im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert.⁷⁴

Die Landschaft der deutschen Großunternehmen in der Bonner Republik bezeichnete man gern als »Deutschland AG«.⁷⁵ Deren Ende begann just zu der Zeit, mit welcher Knut Wolfgang Nörr seine »Republik der Wirtschaft« beschloss. Als der‍‍‍ Eiserne Vorhang sich öffnete, hatte sich das Buch »Creating Shareholder Value« des Autors Alfred Rappaport⁷⁶ bereits auf den Bestsellerlisten etabliert. Für Deutschland bedeutete es einen Angriff auf die verbreitete Kultur, aufgrund welcher die Bilanzgewinne von Aktiengesellschaften am liebsten dazu verwendet wurden, um bei der unternehmenstragenden Gesellschaft thesauriert zu werden.⁷⁷ Schmale Dividenden galten nun als Standortnachteil, die enge Verbindung von wenigen Großaktionären und Banken nicht mehr nur Kapitalismuskritikern als verkrustet.⁷⁸

Der shareholder value-Ansatz benötigte ein neues Unternehmensrecht⁷⁹ – nota bene ein schillernder Begriff, dessen Genese im kurzen 20. Jahrhundert Knut Wolfgang Nörr aufmerksam begleitet hatte.⁸⁰ Das neue Unternehmensrecht entstand maßgeblich im Wege einer »Aktienrechtsreform in Permanenz«.⁸¹ Die neuen Zauberworte lauteten »Corporate Governance« und »Compliance«. Die davon geprägten deutschen Gesetze führten Begriffe wie Transparenz, Publizität und Kontrolle im‍‍‍ Namen. Europa brachte nicht nur supranationale Rechtsformen wie die Societas Europaea. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu‍‍‍ den Grundfreiheiten, namentlich der Niederlassungsfreiheit, spülte eine Welle von private lim|ited companies nach Deutschland – die mit der größten GmbH-Gesetzesreform seit 1892 wieder hinausgespült wurden. Sollte eine unternehmenstragende Gesellschaft verschmolzen oder aufgespalten werden oder ihre Form wechseln, bot das Umwandlungsgesetz einen prall gefüllten Werkzeugkoffer. Der anstehende Brexit bescherte den verbliebenen Limiteds eine neue Option für die grenzüberschreitende Hineinverschmelzung nach Deutschland.⁸² Dem Wunsch nach umfassender grenzüberschreitender Mobilität für Gesellschaften haben Brüssel, Straßburg und die Mitgliedstaaten nachgegeben.⁸³ Die Insolvenzordnung stellte die unternehmenstragende Gesellschaft und nicht die Privatperson als das maßgebliche Rechtssubjekt an den Anfang des Gesetzes. Dessen Reform erweiterte die Sanierungsmöglichkeiten für gestrauchelte Gesellschaften, auch wenn damit in Gesellschafterrechte eingegriffen wird. Die shareholder value-Debatte führte im Übrigen auch nicht dazu, dass Aktionärsrechte, wenngleich sie besser geschützt wurden, als sakrosankt galten. Großaktionäre bekamen unter dem Namen squeeze out verschiedene Instrumente an die Hand, um Kleinaktionäre gegen Abfindung aus der Gesellschaft zu drängen. Das Bilanzrecht, das seit dem 19. Jahrhundert den Weg aus dem Handelsgesetzbuch in die Spezialgesetze gesucht und 1985 den Weg zurück ins HGB gefunden hatte, wurde aufgrund entsprechender europäischer Kompetenzen zu einem bevorzugten Gestaltungsmittel der Unternehmensrechtspolitik. Einem fair value verpflichtete anglo-amerikanische Rechnungslegungsstandards verdrängten zum Teil die hergebrachten Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung. Die seit 1965 aus dem Aktiengesetz verbannte Gemeinwohlformel von 1937 feierte – natürlich ohne die nationalsozialistische Ideologie – ihre Auferstehung als Corporate Social Responsibility. Faire Arbeitsbedingungen, saubere Umwelt und diverse Diversity-Belange stehen im Vordergrund.

Ein wichtiges Kapitel in einem dritten Band der »Republik der Wirtschaft« hätte gewiss das Kapitalmarktrecht eingenommen.⁸⁴ Seine endgültige Emanzipation vom Gesellschaftsrecht manifestierte sich in der Verabschiedung des Wertpapierhandelsgesetzes,⁸⁵ parallel übrigens zum Umwandlungsgesetz und zur Insolvenzordnung. Offenbar war 1994 ein guter Jahrgang für Gesetzgebung. In zeitlicher Nähe dazu ergingen die vier ausdrücklich so bezeichneten Finanzmarktförderungsgesetze.⁸⁶ Termingeschäfte, die seit der Börsengesetznovelle von 1908 auf einer Stufe mit Spiel und Wette standen, erfuhren neue gesetzgeberische Anerkennung.⁸⁷ Auch außerhalb der Wirtschaftspresse lernte man, dass der DAX »fester notiert« und der »Nikkei nachgibt«.⁸⁸ Stichworte wie Insiderhandel, Ad-Hoc-Mitteilung oder Emissionsprospekt gingen, wenn schon nicht in den allgemeinen, so doch in einen stärker verbreiteten Wortschatz ein.⁸⁹ Mit der T-Aktie sollten die Deutschen ihre traditionelle Abneigung gegen Aktien überwinden.⁹⁰ In diese Erfolgsgeschichte hinein platzte erst die Dotcom-Blase und dann die Lehmann-Bank.⁹¹ Eine Bankenaufsicht, wie sie schon als Folge der Großen Depression von 1931 etabliert worden war,⁹² hatte die ab 2007/08 folgende Finanz- und Wirtschaftskrise nicht verhindern können. In deren Folge wurden Banken gerettet, mit höheren Eigenkapitalanforderungen aus der schönen Stadt Basel konfrontiert, Stresstests ausgesetzt und dazu genötigt, allerlei Vorkehrungen zu treffen, um entweder insolvenzsicher oder aber zumindest insolvenztauglich zu werden, ohne dass |eine zusammenbrechende Bank ihre Systemrelevanz demonstrieren müsse.⁹³ Die Regulierungsdichte nahm kontinuierlich zu. ⁹⁴ Wie schwer es der Gesetzgebung fällt, zu verstehen und auszudrücken, was vor sich geht, illustriert § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes. Dort sind in derzeit 49 Absätzen die zentralen Begriffsbestimmungen des deutschen Kapitalmarktrechts enthalten. Inmitten dieser sprachlosen Geschwätzigkeit ist zum Beispiel in Absatz 44 der – außenstehenden Beobachtern geradezu unheimliche – Hochfrequenzhandel definiert, mit dem charakteristischen Merkmal, dass diese Art Handel, wenn sie einmal in Gang gesetzt wurde, »ohne menschliche Intervention« auskommt.

Die Arbeitswelt wurde von der Digitalisierung durchgeschüttelt wie zuvor durch Industrialisierung, Automatisierung und Dienstleistungsgesellschaft.⁹⁵ Die bereits erwähnten Arbeitsmarktreformen hatten diese Entwicklung insoweit vorweggenommen, als klassische Arbeitsverhältnisse prekär wurden.⁹⁶ Vor allem erhielt die Arbeit einen Mobilisierungsschub, wie er zuletzt wohl Anfang des 19. Jahrhunderts zu verzeichnen war.⁹⁷ So fand die vielbeschworene Vereinbarkeit von Familie und Beruf im home office einen neuen Konfliktherd.⁹⁸ In der juristischen Behandlung des Arbeitsrechts änderte sich auf den ersten Blick zwar wenig.⁹⁹ Der Arbeitsvertrag, nach mehr als 120 Jahren endlich im Bürgerlichen Gesetzbuch, ist nicht mehr als ein zitierfähiger Paragraph für die Klausur.¹⁰⁰ Nach wie vor ist (nicht nur Individual-)Arbeitsrecht zuallererst das, was das Bundesarbeitsgericht sagt.¹⁰¹ Die Tarifautonomie wurde zunehmend in Frage gestellt, obwohl sie nominell gestärkt wurde, betriebliche Bündnisse für Arbeit wurden geschlossen, Entsenderichtlinie und Arbeitnehmer-Entsendegesetz verbreiteten bereits durch allgemeinverbindliche Tarifverträge vermittelte Mindeststandards, bevor der Mindestlohn kam.¹⁰² Neu bewertet wurde die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat. Durfte es noch zu Beginn des neuen Jahrtausends als ausgemacht gelten, dass namentlich US-amerikanische Investoren allein durch die Vorstellung von employees im board abgeschreckt würden,¹⁰³ mochte der glimpfliche Ausgang der Finanz- und Wirtschaftskrise für Deutschland ausländischen Beobachtern zu denken geben.¹⁰⁴ Namentlich die Unternehmensmitbestimmung, deren kontroverse gesetzliche Fixierung in den 1970er Jahren von Knut Wolfgang Nörr eingehend nachgezeichnet worden war,¹⁰⁵ schien neben dem Kurzarbeitergeld¹⁰⁶ einen Weg zu ebnen, um konjunkturelle Durststrecken durchzustehen.¹⁰⁷ In Tübingen nicht zu vergessen: Das kirchliche Arbeitsrecht – es geriet zuletzt in Konflikt mit dem Europäischen Gerichtshof.¹⁰⁸

IV. Die digitale Republik des Euro

Wenn wir nach diesem etwas hastigen wirtschaftsrechtshistorischen Halbmarathonlauf kurz durchatmen, bleiben zwei Fragen. Ist denn alles |so digital, dass die Zählung »3.0« gerechtfertigt ist? Und ist Knut Wolfgang Nörrs »Republik der Wirtschaft« noch unsere »Republik der Wirtschaft«?

Ist alles digital? Offensichtliche Digitalisierungssprünge gibt es außer in der Arbeitswelt vor allem auf den Kapitalmärkten. Hier hat sich der Mensch zum Teil so weit zurückgezogen, dass er nicht mehr weiß, was geschieht und wie ihm geschieht; dies aber vor allem, weil der von Menschen programmierte Algorithmus schneller arbeitet, als der Mensch denken und rechnen kann.¹⁰⁹ Im Übrigen versucht man häufig nur, die analoge Welt digital nachzubilden, sei es in einer elektronischen Hauptversammlung oder im elektronischen Handelsregister¹¹⁰ oder auch nur beim Klick auf die Schaltfläche »zahlungspflichtig bestellen«. Folgerichtig versucht die Privatrechtswissenschaft, die nunmehr digital ablaufenden Vorgänge des Rechtsverkehrs in den Kategorien auszudrücken, die seit einigen tausend Jahren den analogen Rechtsverkehr geordnet haben.¹¹¹ Digitale Plattformen laden zur Marktbeherrschung ein, aber Marktbeherrschung ist eine rechtliche und keine technische Kategorie.¹¹² Auch das tautologisch autonome Automobil ist rechtlich vor allem ein Problem der Risikoverteilung.¹¹³ Legal Tech ist derzeit verbreitet noch eher ein Mittel, um die Masse des Vorhandenen zu bändigen, als eines, das Neues erzeugt.¹¹⁴ Die sogenannte Künstliche Intelligenz muss noch viel lernen.¹¹⁵ Aber sie lernt schnell, und vielleicht kann sie die Summe der condicio humana besser errechnen als der Mensch. Vielleicht lernt sie von uns auch menschliche Schwächen oder potenziert sie.¹¹⁶ Vielleicht wird es dann nicht nur algorithmische, sondern auch künstlich intelligente Konfliktlösung geben.

Wie sieht aber nun unsere »Republik der Wirtschaft« im Vergleich zu derjenigen von 1990 aus? Die Antwort ist vergleichsweise einfach. Knut Wolfgang Nörrs »Republik der Wirtschaft« war eine Republik der D-Mark.¹¹⁷ Nach der heruntergewirtschafteten Mark und Reichsmark war sie Symbol von Stabilität und Wohlstand, den Krisen seit den 1970er Jahren zum Trotz. Die Republik der D-Mark war auch der Sehnsuchtsort, den die DDR-Bürger wollten, als sie auf die Straße gingen. Die heutige »Republik der Wirtschaft« ist – wenig überraschend – eine Republik des Euro. Anders als die D-Mark bietet der Euro aber keine konsensstiftende Erzählung. Der Euro und seine Rettung stehen pars pro toto für eine lange Reihe verstolperter Großprojekte, sei es die Energiewende, die humanitäre Flüchtlingspolitik oder das digitale »Neuland«. Alle diese Aufgaben leiden an einer wechselseitigen Überschätzung von Regierenden und Regierten. Die Regierenden überschätzen die Begeisterungsfähigkeit der Regierten für politische Projekte, die zunächst konsensfähig erscheinen. Die Regierten überschätzen die Handlungsfähigkeit der Regierenden, diese Projekte in die Tat umzusetzen. Der Begriff Demokratie suggeriert zwar, dass es keinen Gegensatz zwischen Regierenden und Regierten geben dürfe. Dass tatsächlich aber Demokratie unendlich viele Gegensätze ausgleichen und vor allem aushalten muss, wird heute nur allzu leicht verkannt. Aus dem wechselseitigen Missverständnis zwischen Regierenden und Regierten resultiert eine doppelte Enttäuschung über Demokratie. Aus dieser Frustration erwächst eine gefährliche politische Stimmung. Exemplarisch hierfür sind die unendlichen Brexit-Debatten. Wenngleich Großbritannien andere Probleme hat als Deutschland, insbesondere keinen Euro, so zeigt sich gerade hier, dass es nicht gelungen ist, das Projekt Europa dauerhaft positiv zu besetzen. Dies gilt ebenso für den Kontinent und für Deutschland. Alles, was hier an Wirtschaftsrechtsgeschichte seit 1990 skizziert wurde, ist sowohl deutsch als auch europäisch. Wie immer der Brexit vollzogen wird, bringt er unvermeidlich Verwer|fungen; für die Wirtschaft und für das Wirtschaftsrecht, für Europa und für die Demokratie.¹¹⁸

Aber mit einer solchen Mischung aus Stammtisch und Wort zum Sonntag soll dieser Text nicht schließen. Lassen Sie uns vielmehr zurückkehren zu Knut Wolfgang Nörrs »Republik der Wirtschaft«. Es fällt auf, dass die beiden Bände jeweils mit einer Zäsur enden, die zeitgenössisch Aufbruchstimmung vermittelte – 1969 und 1990.¹¹⁹ Ist das eine Rückschauverzerrung? »Von der Besatzungszeit bis zur Großen Koalition«, »Von der sozial-liberalen Koalition bis zur Wiedervereinigung« – das waren keine konfliktfreien Zeiten. Kalter Krieg, Koreakrieg, Vietnamkrieg, Mauerbau, Kubakrise, Studentenrevolte, Ölpreisschock, deutscher Herbst, Wettrüsten – das sind nur einige Stichworte, die andeuten, warum die Geschichte der Bundesrepublik unlängst als »Republik der Angst« erzählt worden ist.¹²⁰ Aber es gab eben auch Marshallplan, Wirtschaftswunder, Westintegration, Montanunion, Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Verfassungspatriotismus, Gleichberechtigung, Bildungschancen, Abrüstung und Mauerfall. Zu allem, was danach kam, würde uns Knut Wolfgang Nörr gewiss eine ebenso differenzierte wie versöhnliche und vor allem eine unbestechliche »Republik der Wirtschaft 3.0« schreiben.