Diritto comparato e rivoluzione

1. Berman e la classificazione dei diritti nazionali

Fin dai suoi inizi come scienza autonoma, il diritto comparato si è cimentato con la classificazione dei diritti nazionali, il loro raggruppamento in famiglie o tradizioni giuridiche. Molte sono stati gli schemi proposti, con differenze talvolta fondamentali, eppure in tutti i principali si considera la distinzione tra ordinamenti di common law e di civil law, e si discute la possibilità di ricondurli entrambi a una comune matrice: ora accentuando i motivi di una naturale convergenza, ora enfatizzando i riscontri di una insopprimibile divergenza.

Le due opzioni si ritrovano in tutte le epoche, ricondotte alle finalità più disparate e sorrette dalle argomentazioni più varie. I giuristi che hanno coltivato un approccio giuspositivista, approccio risalente ma tutt’ora ben rappresentato in forma di legicentrismo, hanno incentrato le loro classificazioni sul sistema delle fonti, e identificato così una incolmabile differenza tra common law e civil law: il primo si fonda sul diritto giurisprudenziale, il secondo sul diritto codificato.

Più recentemente si sono sottolineate differenze circa le modalità con cui common law e civil law tipicamente regolano il mercato: nel primo caso limitandosi a tutelare i diritti patrimoniali soggettivi, nel secondo esercitando un esteso potere di controllo e indirizzo delle attività economiche. Questo è stato sostenuto dai fautori della Nuova economia comparata, i quali hanno così stabilito un nesso biunivoco tra regole e istituzioni giuridiche da un lato, e modelli di capitalismo dall’altro: regole e istituzioni di common law per le economie di mercato liberali e il capitalismo neoamericano, regole e istituzioni di civil law per le economie di mercato coordinate e il capitalismo renano.¹

Più numerosi sono però i tentativi di gettare ponti tra common law e civil law. Al principio del Novecento le due famiglie venivano evoluzionisticamente ricondotte al gruppo dei Paesi capaci di esprimere il «diritto dell’umanità civilizzata», diritto idealtipico che la comparazione doveva identificare e vidurre a sistema, indicando così la via del «progresso giuridico».²

Sono nel tempo mutate le espressioni utilizzate, riformulate alla luce di quanto il politicamente corretto ha di volta in volta preteso, ma non anche la loro ispirazione di fondo. Anche ora le classificazioni che vanno per la maggiore rispecchiano la volontà di individuare un diritto idealtipico, di cui si forniscono rappresentazioni, o meglio autorappresentazioni, confezionate per esaltare quanto si reputano i pregi di quel diritto, al fine di renderlo un implicito punto di riferimento per lo sviluppo del diritto tout court.

E’ questo il senso dei riferimenti alla tradizione giuridica occidentale, la tradizione di quella porzione di mondo che non a caso ha iniziato a delimitarsi, anche descrivendosi in termini letteralmente esclusivi, con l’inizio dell’espansione europea a partire dal Cinquecento.

Secondo un orientamento diffuso, i caratteri identificativi della tradizione giuridica occidentale non devono ricercarsi sul piano «tecnico», rispetto al quale si possono individuare differenze, bensì sul piano «ideologico»: quello concernente le «concezioni della giustizia», le «credenze religiose o filosofiche» e le «strutture politiche, economiche o sociali». Da un simile punto di vista, si osservava e si osserva, occorre relativizzare la distinzione tra common law e civil law, da considerare entrambi parti del «mondo occidentale fondato sui principi morali del cristianesimo, sui principi politici e sociali della democrazia liberale, e su una struttura economica capitalista».³

Peraltro il piano tecnico in quanto tale, pur evidenziando notevoli punti di frizione interni alla tradizione giuridica occidentale, costituisce un ulteriore terreno sul quale si esercita chi intende edificare ponti tra i suoi due poli. Giacché il vocabolario e lo stile dei giuristi occidentali potranno anche divergere, ma non così il ruolo di primo piano riconosciuto al diritto come strumento di |governo della società. Sarebbe questo un ulteriore tratto fondativo della tradizione giuridica occidentale: il suo aver realizzato il divorzio tra il diritto da un lato, e la politica e la religione dall’altro, potendosi così rappresentare, o autorappresentare, come famiglia di ordinamenti a egemonia professionale.⁴

Il divorzio tra diritto e politica viene fatto risalire all’epoca e all’opera di Edward Coke, giurista e politico inglese che visse tra il Cinquecento e il Seicento. Quando questi fu al vertice della Corte di common pleas, ispirò due fondamentali decisioni che riguardarono i rapporti, diremmo oggi, tra poteri giudiziario, esecutivo e legislativo. Nella prima vennero circoscritte le prerogative regie, stabilendosi in particolare che le corti potevano accertarle e stabilirne l’estensione, tenendo nel merito conto delle indicazioni contenute nelle regole della common law e in quelle poste dal Parlamento (Case of Proclamations, 1610). Nella seconda decisione si fondò il potere di controllo delle corti sugli atti di quest’ultimo, che potevano essere dichiarati invalidi qualora avessero violato «il diritto e la ragione», se fossero stati «ripugnanti», o «impossibili da eseguire» (Thomas Bonham v. College of Physicians, 1610).

Le vicende che hanno condotto al divorzio tra diritto e religione, con riflessi anche sulla separazione tra il diritto e la politica, sono invece quelle ricavate dalle ricerche di Harold Berman sul significato della Riforma gregoriana: vera e propria rivoluzione papale, fondativa del modo tipicamente occidentale di concepire il diritto. Infatti, quella rivoluzione non mirava solo all’affermazione di un potere assoluto delle istituzioni ecclesiastiche sulle vicende che le riguardavano: come la nomina dei loro vertici, o l’opzione per il celibato dei sacerdoti. Essa riguardò anche il diritto canonico, che si decise di codificare ricorrendo a tecniche mutuate dal diritto romano, il cui studio venne riscoperto e promosso in particolare attraverso la fondazione dell’Università di Bologna: la più antica università del mondo sorta nella città che apparteneva a Matilde di Canossa, vassalla del Papa.

Nella ripcostruzione di Berman, la rivoluzione papale è stato l’atto costitutivo della tradizione giuridica occidentale in quanto ha posto le basi per lo sviluppo di una specifica modalità di governo della società: quella cui allude la categoria degli ordinamenti a egemonia professionale. Una modalità che una letteratura risalente aveva invece ritenuto l’essenza degli ordinamenti giuridici in quanto tali, la cui sopravvivenza non poteva che dipendere dalla presenza di «un corpo di idee giuridiche», e a monte di «una classe professionale di pensatori e pratici del diritto».⁵

Più precisamente, tipica della tradizione giuridica occidentale, in quanto tradizione avviata dalla rivoluzione papale, è innanzi tutto la «distinzione piuttosto netta tra istituzioni giuridiche e altre istituzioni», oltre alla scelta di affidare l’amministrazione delle prime «a speciali gruppi di persone che si dedicano ad attività giuridiche su base professionale», e all’esistenza di un «corpo separato di studi superiori» destinato alla loro formazione. Da ciò un’ulteriore caratteristica della tradizione giuridica occidentale: la presenza di una scienza chiamata a dare sistema alle regole prodotte dalle istituzioni giuridiche e consentire così lo sviluppo del diritto come sistema, un corpo contenente «un meccanismo intrinseco di mutamento organico».⁶ E questo schema, per Berman, non è stato sconvolto dalle altre vicende drammatiche che hanno segnato la storia occidentale: dalla Rivoluzione protestante luterana e calvinista, alle Rivoluzioni americana e francese, alla Rivoluzione d’ottobre: queste hanno tutte creato nuovi sistemi di diritto modellati sulle necessità delle diverse epoche, sistemi che non si sono però allontanati dal solco tracciato a partire dalla Riforma gregoriana.⁷

2. Berman e la mutazione giuridica

Assieme alla classificazione degli ordinamenti giuridici, l’analisi delle modalità attraverso cui il diritto cambia compone il nucleo principale dello studio giuscomparatistico. Anche questa analisi risente in modo fondamentale delle ricerche di Berman, più o meno esplicitamente richiamate da settori importanti della letteratura.

Agli albori della scienza comparatistica la mutazione giuridica veniva spiegata sulla scorta di schemi evoluzionistici. Si pensava infatti che il diritto |cambiasse secondo «una concatenazione regolata, uniforme e inevitabile di fasi successive», di cui il diritto comparato doveva «tracciare la traiettoria», ricorrendo nel merito a «classificazioni naturali e quindi razionali». Il che apriva la strada alla ricerca del più «avanzato» tra i diversi «tipi giuridici», in quanto tale inevitabilmente destinato a indicare la direzione del progresso giuridico.⁸

Caduto in disgrazia il paradigma evoluzionista, la mutazione giuridica ha preso a essere spiegata ricorrendo all’approccio diffusionista: come un effetto del contatto tra culture e dunque dell’imitazione piuttosto che dell’innovazione originale, seppure naturalmente o inesorabilmente orientata in modo unidirezionale. Peraltro non basta invocare l’imitazione come motore della mutazione giuridica per evitare le forzature riconducibili all’adozione del credo evoluzionista. Mentre afferma che la creazione di un modello originale costituisce un fatto raro, infatti, il diffusionismo alimenta visioni della mutazione giuridica come essenzialmente dovuta alla mera recezione del modello esportato, senza apporto creativo da parte dell’ordinamento importatore. Si finisce cioè per costringere la mutazione giuridica entro un rapporto gerarchico tra un centro votato all’esportazione di modelli, e una periferia destinata, o meglio condannata, alla loro importazione.

Ma non è tutto. In letteratura si suole dire che la scelta del modello da imitare dipende prevalentemente da «una qualità che non sappiamo come chiamare, se non con il nome prestigio».⁹ Il diffusionismo occulta cioè la recezione imposta di modelli, dettata da rapporti di potere come quelli originati dal colonialismo e dall’imperialismo, principali responsabili della circolazione del diritto occidentale. Si finisce anche così, inevitabilmente, per alimentare discorsi di matrice evoluzionista, espliciti nel rilievo per cui il prestigio di un modello deriva dal suo essersi accreditato come capace di edificare una «società più avanzata in termini di civiltà giuridica».¹⁰

L’influenza di Berman su questo modo di intendere il diffusionismo, per molti aspetti ancora egemone, si ricava esemplarmente dalla teoria dei trapianti giuridici enunciata da Alan Watson negli anni settanta del secolo scorso, e messa a punto nei suoi aspetti generali in scritti successivi alla pubblicazione di Diritto e rivoluzione.

Per Watson la mutazione giuridica nel corso dei secoli è raffigurabile come catena di imitazioni più o meno fedeli di regole e istituzioni, tutte in massima parte modellate sul diritto romano. Simili imitazioni sarebbero raramente opera del potere politico, di norma «poco interessato a produrre diritto», bensì iniziativa autonoma della classe dei giuristi dell’ordinamento imitatore, in particolare dei giudici e degli studiosi. E questi ultimi opererebbero secondo criteri di ordine meramente tecnico, essendo condizionati unicamente dalla loro specifica «cultura giuridica»: a essa si deve tra l’altro il riconoscimento che un certo ordinamento è prestigioso e autorevole, motivo per cui viene individuato come ordinamento di riferimento per il trapianto. Di qui la constatazione che non vi è rapporto tra diritto e società, che il primo non rispecchia le vicenda della seconda.¹¹

La conclusione di Watson, la negazione di un nesso tra diritto e società, riprende e approfondisce le implicazioni delle ricerche realizzate da Berman sull’essenza della tradizione giuridica occidentale. Entrambi discutono del giurista come protagonista di quella tradizione, ovvero come attore di primo piano nella produzione e autoriproduzione dei precetti chiamati a governare la società. E’ questo del resto il senso della classificazione per cui si riconducono alla medesima famiglia gli ordinamenti a egemonia professionale, in ciò distinti dagli ordinamenti in cui la società viene ancora prevalentemente governata dalla politica o dalla religione: indicati rispettivamente come ordinamenti a egemonia politica o a egemonia tradizionale.

Peraltro in Watson, molto più che in Berman, si evidenzia come una simile comprensione del diritto occidentale sia intimamente collegata alle strategie di legittimazione del giurista occidentale, e soprattutto al suo tentativo di recuperare i fasti dell’epoca in cui era fonte formale di produzione del diritto. Epoca non a caso evocata anche per documentare antiche comunanze tra common law e civil law con riferimento alla produzione di diritto |da parte delle corti, da tempo considerata un efficace rimedio contro l’«impotenza delle assemblee legislative a legiferare».¹²

3. Diritto, rivoluzione e società

Secondo i critici più accesi della teoria dei trapianti, essa indica una vicenda irrealistica, in quanto i modelli giuridici possiedono un patrimonio ermeneutico che non può essere importato senza alterazioni: i testi possono anche circolare, ma «il significato non si presta a essere trapiantato».¹³

A ben vedere, la teoria dei trapianti giuridici potrebbe essere salvata, e la critica riferita considerata poco pertinente, se solo si valorizzasse la circostanza che Watson intende l’indipendenza del diritto dalla società come inesistenza di una corrispondenza biunivoca tra costruzioni tecnico giuridiche e finalità del loro utilizzo. Ciò che peraltro non convince è il ruolo risicato che lo schema dei trapianti concede al potere politico, di cui non solo si dice che è in massima parte disinteressato a produrre diritto, ma persino che quando produce articolati destinati a durare nel tempo, come i codici, lo fa senza attribuire loro «specifici messaggi sociali». E siccome Watson riconosce che i trapianti non si risolvono in una fedele trasposizione di regole, le quali anzi subiscono «frequentemente se non sempre delle trasformazioni»,¹⁴ ciò implica che il ruolo assunto dalla classe dei cultori del diritto si deve a una usurpazione di potere politico.

Intendiamoci: l’osservazione del fenomeno diritto tipica del comparatista, diversamente da quella caratteristica del giurista municipale, conduce a screditare le ricostruzioni inficiate da intenti precettivi, come in particolare quelle proposte per alimentare il legicentrismo. Peraltro l’usurpazione di potere politico che si appalesa nel momento in cui si rigettano i miti giuspositivisti non può essere limitata a una sola categoria di soggetti, ovvero ai giuristi.

Se è corretto negare la corrispondenza biunivoca tra tecniche giuridiche e finalità del loro utilizzo, allora ciò deve valere per chiunque ricorra a discorsi attorno al diritto per prendere parte al governo della società e ai relativi conflitti. Giacché chiunque, mentre afferma di interpretare i testi in cui sono formulati precetti, non risolve problemi di ordine filosofico, concernenti l’individuazione di un significato, assoluto o relativo che sia. L’interprete persegue più realisticamente disegni di tipo politico: attribuisce senso ai testi, e dunque formula nuovi discorsi giuridici, per ritualizzare ed edulcorare il conflitto sociale, magari assicurando posizioni di potere a chi conosce le tecniche attraverso cui ciò avviene. Solo in questo limitato senso possiamo discutere di un potere specifico del giurista il quale peraltro, come ci ricorda Tocqueville e come confermato da molte vicende accadute nel secolo breve, è tradizionalmente solito offrire i propri servigi per legalizzare e dare sistema alle volontà arbitrarie e incoerenti del «despota che comanda».¹⁵

Tutto questo porta a dire che il divorzio tra il diritto da un lato, e la politica e la religione dall’altro, rileva sul piano delle forme, piuttosto che su quello dei contenuti: rileva come strategia discorsiva, come retorica utile al governo di società sensibili ad argomentazioni che appaiono condotte sul piano della neutralità scientista. Il che porta a complicare, ma non certo ad azzerare, il nesso tra diritto e società, occultato invece dalle ricostruzioni di Berman così come amplificate a partire dalle analisi di Watson.

Tutto questo si evince considerando il profilo della mutazione giuridica. Se invece consideriamo la classificazione di ordinamenti nazionali in base agli strumenti di governo della società, anch’essa fondata sulle teorie di Berman, ricaviamo che il suo utilizzo da parte dei comparatisti ha condotto a formulare l’idea di una dissociazione tra diritto e società in termini evoluzionistici: a passare cioè dalla classificazione alla classifica.

Torniamo per un momento alla letteratura che qualifica gli ordinamenti occidentali come ordinamenti a egemonia professionale, distinti da quelli a egemonia politica o religiosa. La classificazione dei diritti nazionali a partire da queste categorie costituisce palesemente il tentativo di accreditare |quanto si reputa tipico del diritto occidentale come indicativo dello stadio di sviluppo dei diritti non occidentali. Questi ultimi sono infatti classificati a partire dalla prevalenza in essi di caratteri che il punto di vista occidentale considera indizio di arretratezza: a partire da autorappresentazioni oltretutto legate alle strategie di legittimazione del giurista, protagonista indiscusso della tradizione giuridica occidentale.¹⁶

Forse Watson non ha inteso trasformare una teoria sui caratteri fondativi della tradizione giuridica occidentale in una teoria sulla separazione del diritto dalla società, da presentare come punto di riferimento per misurare l’evoluzione delle tradizioni giuridiche non occidentali: per individuare il centro e le periferie dell’esperienza giuridica tout court. Proprio questo, tuttavia, ha rappresentato l’utilizzo delle ricerche di Watson da parte di molti cultori del diritto comparato, un campo del sapere giuridico che finisce così per non assolvere alla funzione, rivendicata anche dalla storia del diritto,¹⁷ di coscienza critica dell’ortodossia teorica e del suo approccio etnocentrico.